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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: EAREsp 534318 PB 2014/0136547-5

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 18/04/2016

Relator

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_EARESP_534318_b11d8.pdf
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Decisão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 534.318 - PB (2014/0136547-5) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ EMBARGANTE : MARCOS AURÉLIO MARTINS DE PAIVA ADVOGADO : CARLOS HUMBERTO FAUAZE FILHO EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAÍBA DECISÃO MARCOS AURÉLIO MARTINS DE PAIVA opõe embargos de divergência ao acórdão proferido pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, da lavra do Desembargador convocado Leopoldo de Arruda Raposo, que negou provimento ao agravo regimental, nos termos desta ementa (fls. 2003): PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POR JUÍZO DE 1º GRAU. PRERROGATIVA DE FORO (PREFEITO MUNICIPAL) APÓS A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. JULGAMENTO DO APELO POR CÂMARA CRIMINAL. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - No processo penal, como regra, perpetua-se a jurisdição no momento da prolatação da sentença. II - Embora a prerrogativa de foro seja uma garantia constitucional dada ao prefeito municipal (art. 29, X, da Constituição Federal), no momento da prolatação da sentença, o agravante não detinha o cargo público, inexistindo, portanto, a apontada ilegalidade. III - No caso, na tramitação do recurso de apelação, o agravante retornou ao cargo de prefeito municipal. No entanto, tal fato não modifica a competência para julgamento da apelação. IV - Agravo regimental improvido. Em suas razões, alega o embargante, em síntese, que o referido acórdão divergiu de aresto proferido pela Corte Especial ( APn n. 684/DF) e pela Sexta Turma ( HC n. 97.152/RJ) deste Tribunal. Em relação à aventada divergência do decisum com aresto proferido pela Corte Especial, foram os embargos distribuídos ao Ministro Humberto Martins que, em 31/8/2015, os indeferiu liminarmente, conforme decisão de fls. 2.092-2.094. Após, vieram-me os autos para análise da apontada divergência em relação ao acórdão proferido no HC n. 97.152/RJ (Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 20/10/2008). O Ministério Público Federal, às fls. 2.131-2.141, pleiteou "a imediata execução provisória da pena aplicada ao Embargante, com a expedição da respectiva Guia de Execução Provisória, de modo a fazer cessar a autêntica chicana em que se converteu a profusão de recursos interpostos nestes autos". A defesa, às fls. 2.145-2.150, contraditou o pedido ministerial, concluindo que "determinar o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado significa dizer que restará imposto um grave óbice ao exercício do mandato eletivo" e que "Uma medida dessa natureza não pode ser decretada sem a segurança fornecida pelo trânsito em julgado da condenação, pois representa a cassação da vontade popular, isso sem considerar o grave comprometimento da ordem pública a que ficaria sujeita a municipalidade" (fl. 2.150). Decido. I. Cabimento dos embargos Inicialmente, esclareço que minha convicção é de que as normas insertas na Constituição Federal, no Código de Processo Civil e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que tratam do cabimento dos embargos de divergência, não trazem restrição à admissibilidade de arestos proferidos em habeas corpus servirem como paradigma para fins de demonstração de dissídio pretoriano. Com efeito, não rara é a discussão exclusiva de tese jurídica em julgados proferidos em habeas corpus, a qual, muitas vezes, pode ser encontrada no embasamento de julgados de recurso especial. Entendo, nesse sentido, que eventuais dissimilitudes fáticas e/ou jurídicas devem ser analisadas caso a caso, o que não implica a imposição imediata de não conhecimento dos embargos. Entretanto, prevalece o entendimento de que "a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de acórdão proferido em sede de habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário servir de paradigma para fins de alegado dissídio jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório, eis que os remédios constitucionais não guardam o mesmo objeto/natureza e a mesma extensão material almejados no recurso especial" (AgRg EREsp n. 998.249/RS. Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 21/9/2012). Nessa perspectiva, observo que o acórdão apontado pelo embargante como paradigma foi proferido em habeas corpus. Tal circunstância, repita-se, na esteira de firme entendimento desta Corte, impede a configuração do dissenso interpretativo, porquanto deve o aresto paradigmático ter sido exarado em recurso especial (v.g. AgRg nos EREsp n. 916.675/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 12/5/2010; AgRg nos EDcl no AgRg nos EREsp n. 612.302/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 4/5/2009). Logo, com fundamento no art. 266-C do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, os embargos de divergência devem ser indeferidos liminarmente. II. Execução provisória da condenação Depreende-se dos autos que o embargante foi condenado, por fraude ao caráter competitivo das licitações, à pena de 2 anos e 6 meses de detenção, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em ação penal cuja tramitação pode ser assim resumida (fl. 1940): Consta dos autos que o agravante era Prefeito de Mari - PB quando a ação penal foi proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado, com observância da prerrogativa de função à qual gozava. Nas eleições seguintes, de 2008, o réu não teve o mandato renovado. Com a perda do foro privilegiado, o processo deslocou-se para o Juízo de primeiro grau. Em agosto de 2012, foi proferida sentença condenatória (art. 90 da Lei n. 8.666/1993). Em seguida, o agravante conquistou novo mandato de prefeito, tomando posse no cargo no início de 2013. Em meados de 2013, foi prolatado pela Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba acórdão que negou provimento à apelação. O Ministério Público Federal, com fundamento em recente precedente do STF ( HC n. 126.292/SP, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 17/2/2016), postula, nesta oportunidade, a execução imediata das penas restritivas de direito impostas ao embargante. A respeito do tema, a Sexta Turma desta Corte Superior decidiu, na sessão de julgamento do dia 3/3/2016, ao apreciar os EDcls nos REsps n. 1.484.413/DF e 1.484.415/DF (de minha relatoria, ainda não publicado), que, nas hipóteses em que não for conferido efeito suspensivo ao recurso especial, deve ser determinado o início da execução provisória das penas impostas na condenação. Na oportunidade, ressaltei o seguinte: A compreensão externada no referido aresto e que ganha importância para a análise do pedido do Parquet nesta oportunidade, poderia ser resumida na conclusão de que o recurso especial, tal como o recurso extraordinário, por ser desprovido de efeito suspensivo, não obsta o início da execução provisória da pena, sem que isso importe em inobservância ao princípio da não culpabilidade, porquanto "o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias" (excerto do voto do Ministro Teori Zavascki). Trata-se de importante precedente que sinaliza o realinhamento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com o entendimento prevalecente até fevereiro de 2009, momento em que, por sete votos a quatro, aquela Corte decidiu que um acusado só poderia ser preso, salvo as hipóteses de prisão cautelar, depois de sentença condenatória transitada em julgado ( HC n. 84.078/MG, DJ 26/2/2010). Como o acórdão ainda não foi publicado embora estejam os votos orais disponíveis na web (https://www.youtube.com/watch?v=581ZjGsJmCA&app=desktop) é possível venha o multicitado aresto a ser integrado e modelado, de modo a fornecer elementos mais precisos e objetivos para se saber, efetivamente, a partir de qual momento poderá ser autorizado o início da execução da pena, confirmada (ou imposta) em acórdão condenatório. Sem embargo, quer se defina tal momento como o dia do escoamento, in albis, do prazo para interposição do recurso extraordinário (lato sensu), quer, na hipótese de ser este manejado, se postergue o início da execução da pena para o momento em que a impugnação venha a ser examinada pela Presidência do Tribunal a quo, certo é que não mais se cogita de aguardar, no órgão jurisdicional ad quem, o julgamento do recurso especial ou extraordinário, e muito menos dos recursos a eles acessórios. Isso não implica afastar, volto a dizê-lo, a possibilidade de o julgador, dentro de seu inerente poder geral de cautela, atribuir, no exercício da jurisdição extraordinária, efeito suspensivo ao REsp ou RE e, com isso, obstar a execução provisória da pena. Isso seria possível, por exemplo, em situações excepcionais, nas quais estivesse caracterizada a verossimilhança das alegações deduzidas na impugnação extrema, de modo que se pudesse constatar, à vol d'oiseau, a manifesta contrariedade do acórdão com a jurisprudência consolidada da Corte a quem se destina a impugnação. Todavia, esse não é o caso dos autos. Com efeito, o embargante foi condenado, por fatos ocorridos há quase dez anos, pelo crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 (fraude ao caráter competitivo da licitação), por 22 vezes, à pena total de 5 anos, 8 meses e 10 dias de detenção e pagamento de 28 dias-multa, em regime semiaberto; b) pela prática de corrupção passiva, com a incidência da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP, à sanção de 4 anos de reclusão, em regime semiaberto e c) pelo delito de formação de quadrilha (art. 288 do CP), à reprimenda de 1 ano e 11 meses de reclusão, em regime semiaberto. O recurso especial interposto pela defesa foi analisado com profundidade e, ao fim e ao cabo, manteve o decisum proferido pelo Tribunal de origem. Os embargos de declaração, como visto, em nada integraram o acórdão, impondo ressaltar que a demora na tramitação de todo o processo, desde a origem até o julgamento por esta Corte, já resultou em benefício para o embargante, porquanto foi impositivo o reconhecimento de causa extintiva da punibilidade (incidência da prescrição da pretensão punitiva apenas com relação ao crime de quadrilha). É dizer, sob o prisma do recente julgamento do STF, não existe razão para que se impeça a execução provisória da pena. Aliás, pedido semelhante foi feito em caso que tramita no Supremo Tribunal Federal, cujo relator, Ministro Edson Fachin (ARE n. 851.109/DF), ao apreciá-lo, assim decidiu: Restou superado, neste Tribunal, o entendimento emanado do julgamento do HC 84.078/MG, pelo Supremo Tribunal Federal, não mais sendo vedada a execução provisória da pena. Incide, na hipótese, o caminho apontado pelo comando legal contido no art. 637 do Código de Processo Penal, segundo o qual o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença. Essa direção normativa teve, ulteriormente, a chancela da Lei 8.308, de 28 de maio de 1990, a qual regulou também, a posteriori, o efeito meramente devolutivo dos recursos às instâncias extraordinárias, e o fez ao instituir normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Dúvida não emerge do artigo 27 da Lei mencionada, o qual no seguindo parágrafo assim estatui: "§ 2º - Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo". Impende, pois, remeter a matéria ao juízo de origem, a quem cabe examinar e determinar, a tempo e modo, a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente. Tenho dito, em votos justamente voltados a fazer prevalecer o entendimento consagrado no, agora superado, HC 84.078-MG, que nenhum acréscimo às instituições e ao funcionamento do sistema de justiça criminal resulta da não vinculação de magistrados à clara divisão de competências entre os diversos órgãos judiciários, com base na qual cabe ao Superior Tribunal de Justiça a interpretação do direito federal e ao Supremo Tribunal Federal a interpretação da Constituição da Republica. Em verdade, como acentua a doutrina mais abalizada: A violação à interpretação ofertada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça é uma insubordinação institucional da mais alta gravidade no Estado Constitucional. E isso não só pelo fato de existir uma divisão de trabalho muito clara entre Cortes de Justiça e Cortes de Precedentes, mas fundamentalmente pelo fato de a violação ao precedente encarnar um duplo e duro golpe no Direito - a um só tempo viola-se autoridade da legislação, consubstanciada na interpretação a ela conferida, e viola-se a autoridade do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça como Cortes Supremas, constitucionalmente encarregadas de dar a última palavra a respeito do significado da Constituição e da legislação infraconstitucional federal. Nesse contexto, afastar-se do precedente deve ser visto como uma falta grave em relação ao dever judicial de fidelidade ao Direito. Em duas palavras, deve ser visto como uma evidente arbitrariedade. (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 96-97). No mesmo sentido: O juiz é uma "peça" no sistema de distribuição de justiça e não alguém que é investido de Poder estatal para satisfazer as suas vontades. Para que esse sistema possa adequadamente funcionar, cada um dos juízes deve se comportar de modo a permitir que o Judiciário possa se desincumbir do seu dever de prestar a tutela jurisdicional de forma isonômica e sem ferir a coerência do direito e a segurança jurídica. Portanto, a absurda e impensada ideia de dar ao juiz o poder de julgar o caso como quiser, não obstante ter o Tribunal Superior já conferido os seus contornos, é hoje completamente insustentável. Desconsidera que as Supremas Cortes, na atualidade, tem a função de dar sentido ao Direito e desenvolvê-lo ao lado do Legislativo. (MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes: recompreensão do sistema processual da corte suprema. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 129-130). A esse respeito, o Ministro Edson Fachin, no limiar de seu voto, fez percuciente remissão ao pensamento de Robert Jackson, que integrou a Suprema Corte norte-americana em meados do século passado. Referindo-se à judicatura suprema, asseriu aquele magistrado: nós não damos a última palavra porque somos infalíveis, mas nós somos infalíveis somente porque damos a última palavra (we are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 1953). É caso, portanto com as ressalvas susoindicadas de dar efetivo e imediato cumprimento à nova interpretação dada, pelo Supremo Tribunal Federal, aos limites e ao alcance da presunção de não culpabilidade (art. 5º, inc. LVII). Dispõe o art. 105 da Lei nº 7.210/1984 (que deve ser, na espécie, conjugado com o art. 2º da mesma lei, respeitante à execução provisória da pena): "Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução." Sobre o tema, é apropriado o escólio de Espínola Filho, ao pontuar que a "regra geral é a de que cabe ao juiz da ação a competência para a execução da sentença, nela proferida, afinal". Vale dizer, o início da execução da reprimenda compete ao juiz "perante o qual correu a ação penal, pouco importando tenha a executar a sentença por ele próprio proferida, ou a substituída a essa, em virtude do provimento dado, no todo ou em parte, a recurso, ordinário, extraordinário ou misto (revisão), interposto contra aquela sentença" ( Código de processo penal brasileiro anotado. Atualizadores: José Geraldo da Silva e Wilson Lavotenti. Campinas: Bookseller, 2000, p. 352-353). Essa também é a intelecção de Mirabete, ao enfatizar que "compete aos tribunais superiores a execução quando se trata de competência originária da respectiva Corte, ainda que o acórdão por esta proferido tenha sido reformado pelo Supremo Tribunal Federal (MIRABETE, Julio Fabrinni. Execução penal. 11ª ed. rev. e at. por Renato Fabbrini São Paulo: Atlas, 2004, p. 299). Embora, na espécie, o réu haja sido condenado à pena de 2 anos e 6 meses de detenção, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, o raciocínio desenvolvido nos casos indicados alhures, e que foram analisados pela Sexta Turma, se mantém para o caso de imposição de medida restritiva de direitos. É imperioso ressaltar que, em casos como o dos autos, não há expedição de mandado de prisão, como ocorre nos casos de fixação de pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto. III. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 266-C do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Por fim, acolho o pedido do Ministério Público Federal, determinando que o Juízo de condenação expeça guia de execução provisória de penas restritivas de direitos. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 15 de abril de 2016. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator
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