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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 867211 SP 2016/0060108-8

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 08/06/2016

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_867211_baad4.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 867.211 - SP (2016/0060108-8) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA AGRAVANTE : LILIAN KUDRAT SIGERA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interposto por LILIAN KUDRAT SIGERA contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 443/444): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONFISSÃO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RECONHECIDA. INTERNACIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA RECONHECIDA. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A ré foi presa em flagrante e denunciada pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, por transportar em fundo falso de sua bagagem 3.761g (três mil, setecentos e sessenta e um gramas) de cocaína, para fins de comércio ou de entrega de qualquer forma, a consumo de terceiros, no exterior, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar em troca de pagamento em dinheiro, quando se preparava para embarcar no voo QR992, da companhia aérea Qatar Airways, para Doha/Qatar, com destino final Dar es Salaam/Tanzânia. 2. Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do delito atribuído a ré. 3. Para absolvição ou redução da pena com esteio no estado de necessidade exculpante e nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, é de rigor a comprovação por elementos concretos de que as severas dificuldades alegadas eram intransponíveis a demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa, o que não se extrai da prova coligida aos autos, não bastando mera assertiva da acusada. 4. Manutenção do decreto condenatório pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06. 5. Dosimetria da pena. Pena-base mantida com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/06. 6. Manutenção da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I da Lei n.º 11.343/2006, dada a comprovação da intenção da ré de transportar substância entorpecente para território estrangeiro. 7. A circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, d do CP) deve ser reconhecida, uma vez que a acusada admitiu que transportava bagagem com cocaína, o que embasou a manutenção da condenação nesta Instância. 8 Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 à razão de 1/6. 9. Fixado regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 10. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não pode ser deferida, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 11. A pena de multa decorre do preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas e da previsão legal do art. 32, III, do Código Penal. No caso dos autos, incide obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade, independente da condição de hipossuficiência da ré e é compatível com o delito praticado e com a pena privativa aplicada. 12. Concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. 13. Apelação da Defesa parcialmente provida. Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 454/473), fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, aponta a recorrente violação dos artigos 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006 e dos artigos 33 e 59 do CP. Alega: (i) a diminuição da pena-base no mínimo legal; (ii) a aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu percentual máximo, uma vez que preenche todos os requisitos exigidos, não podendo o fato de ser "mula" afastar tal aplicação; (iii) a fixação do regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado. Busca apresentar dissídio jurisprudencial. As contrarrazões foram apresentadas (e-STJ fls. 510/522) e o Tribunal local negou seguimento ao recurso especial (e-STJ fls. 524/533). O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 572/583). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. Ressai dos autos que a recorrente foi condenada à pena de reclusão de 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de multa de 517 (quinhentos e dezessete) dias pelo delito de tráfico transnacional de 3.761g de cocaína. No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base em 1 ano e 4 meses, considerando, em especial, a quantidade e a qualidade da droga apreendida 3.761g de cocaína , nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a exasperação em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. Assim sendo, o acórdão recorrido espelha orientação consonante com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A respeito, os seguintes precedentes: PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 3. Caso em que a exasperação da pena-base em 1/4 acima do mínimo legal, em virtude da quantidade e da natureza das drogas apreendidas (45 porções de maconha - 64,11g e 58 porções de cocaÍna - 46,11g), não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 4. Writ não conhecido ( HC 300.136/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 1o/9/2015, DJe 15/9/2015). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA APENAS EM PROVAS OBTIDAS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 155 DO CPP. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO EM RAZÃO DA GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (CERCA DE 16 QUILOS DE COCAÍNA). CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. [...] 3. A Corte Regional decidiu em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual o juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e a quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal. [...] 5. Agravo regimental improvido ( AgRg no REsp 1442092/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. DISCUSSÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. 1. A quantidade e natureza da droga apreendida (3,167 kg de cocaína) autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. [...] 4. Agravo regimental improvido ( AgRg no REsp 1472871/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGENTE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. QUALIDADE E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AGRAVO DESPROVIDO. - A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a elevada quantidade da droga apreendida (mais de 10 kg de cocaína). [...] - A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado. Agravo regimental desprovido ( AgRg no AREsp 429.526/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO Desembargador Convocado do TJ/SP , Sexta Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 13/3/2015). Em segundo lugar, o Tribunal a quo, ao decidir acerca da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou (e-STJ fls. 435/436): [...] Quanto à legislação especial, o § 4, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Extrai-se dos autos que a ré é primária, não ostenta maus antecedentes e não há prova de que se dedique a atividades criminosas. Ainda, diante das provas coligidas aos autos, infere-se que a conduta da ré se ajusta à figura que se convencionou chamar de "mula". Sob este aspecto, as mulas funcionam como agentes ocasionais de transporte de drogas, não integram os quadros das organizações criminosas, mas asseguram a funcionalidade do sistema e têm plena consciência de que estão a serviço de grupo organizado e estruturado para a prática de crime. [...] Corolário lógico, faz jus a acusada à incidência da causa de diminuição de pena estampada no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6. [...] Assim, no presente caso, o Tribunal de origem, ao aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, já beneficiou a recorrente considerando que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem precedentes no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de transportador ("mula"), integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes: AgRg no AREsp 821.530/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 13/5/2016; HC 339.264/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/4/2016, DJe 26/4/2016; EDcl no AgRg no AREsp 501.009/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 10/3/2016, DJe 28/3/2016; REsp 1245067/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016; AgRg no AREsp 583.852/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 26/8/2015; AgRg no REsp 1423806/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 20/8/2015; AgRg no AREsp 653.702/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO Desembargador Convocado do TJ/SP , Sexta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe 1o/6/2015). Dessa forma, infere-se que a Corte local aplicou a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 no cômputo da pena, não obstante tenha reconhecido que o recorrido exerceu a função de "mula", devendo ser mantida tal fração em razão da impossibilidade da reformatio in pejus. Por fim, quanto ao regime prisional, esta Corte Superior admite que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas. Nesse sentido, os seguintes precedentes: HC 328.829/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 1o/12/2015, DJe 11/12/2015; HC 330.267/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 1o/12/2015, DJe 9/12/2015; HC 303.602/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 11/6/2015; AgRg no REsp 1462967/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 5/2/2015, DJe 20/2/2015. Nesse contexto, estabelecida a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão, verificadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e considerada a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, 3.761g de cocaína, a manutenção do regime fechado é o adequado à prevenção e reparação do delito. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 31 de maio de 2016. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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