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26 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1157774-56.2008.8.13.0035 MG 2012/0269472-0

Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 26/04/2013
Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1359399_d69c7.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.359.399 - MG (2012/0269472-0) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A ADVOGADOS : ROBERTA ESPINHA CORRÊA PRISCILA FERREIRA ANDRADE PINTO E OUTRO (S) RECORRENTE : ESTADO DE MINAS GERAIS PROCURADOR : MARCO TULIO CALDEIRA GOMES E OUTRO (S) RECORRIDO : CLÁUDIO JOSÉ DE CARVALHO ADVOGADO : CLÁUDIO JOSÉ DE CARVALHO (EM CAUSA PRÓPRIA) RECURSO ESPECIAL DA CEMIG. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO Vistos. Cuida-se de recurso especial interposto por CEMIG DISTRIBUIÇÃO S/A e pelo ESTADO DE MINAS GERAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que negou provimento à remessa necessária e julgou prejudicados os recursos de apelação dos recorrentes. A ementa do julgado guarda os seguintes termos (fl. 371, e-STJ): "REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS SOBRE AS TARIFAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DE ENERGIA (TUSD E TUST). ILEGALIDADE. LEGITIMIDADE CONTRIBUINTE DE FATO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE Em razão de o ICMS ser um imposto indireto, tanto o contribuinte de direito quanto o de fato, ou seja, aquele que arcou com o ônus financeiro, tem legitimidade para questionar a exação. Embora a concessionária do serviço público seja responsável apenas pelo recolhimento do ICMS incidente nas tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia (TUSD e TUST), ela detém pertinência subjetiva para a ação, na medida em que sua esfera jurídica certamente será atingida pelo provimento final. O ICMS não incide sobre as TUSD e TUST, eis que o fato gerador do imposto somente ocorre mediante o efetivo consumo da energia elétrica, momento este estabelecido na sua fase de geração e não na distribuição e transmissão. Havendo autorização legal expressa, deve-se admitir a compensação como modalidade extintiva do crédito tributário. Sentença confirmada no reexame necessário conhecido de ofício. Recursos de apelação prejudicados." Rejeitados os embargos de declaração opostos (fl. 397, e-STJ). A empresa alega, além do dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 267, VI, 301 e 535, II, do Código de Processo Civil, dos arts. 121, 124 e 162 do Código Tributário Nacional, dos arts. e 2º do RICMS/02, e do art. 83 da Resolução 456/2000 da ANEEL. O Estado de Minas alega violação dos arts. 458, II e III, e 535 do Código de Processo Civil, art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 e Súmula 211/STJ. Sem contrarrazões (fl. 502, e-STJ), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 504/507, e-STJ). É, no essencial, o relatório. RECURSO DA CEMIG A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. A propósito, o seguinte precedente: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL ICMS ENERGIA ELÉTRICA CONCESSIONÁRIAS ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - CONSUMIDOR - CONTRIBUINTE DE FATO - ILEGITIMIDADE ATIVA - REsp 903.394/AL - ART. 543-C DO CPC. 1. O STJ firmou jurisprudência segundo a qual, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. 2. A 1ª. Seção desta Corte, no REsp 903.394/AL, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, em nova orientação, passou a considerar o consumidor, contribuinte de fato, parte ilegítima na repetição de tributo indireto. 3. Recurso especial provido para extinguir o processo sem exame do mérito."(REsp 1170968/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15.6.2010, DJe 22.6.2010.)"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. DEMANDA RESERVADA. ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA ACOLHIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ESTADO. TAXA SELIC. EXCLUSÃO. 1. A concessionária de energia elétrica não é parte legítima para figurar no pólo passivo de ação em que se discute a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica. 2. De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.111.189/SP, julgado mediante a sistemática prevista na lei dos recursos repetitivos, deve ser aplicado juros de mora de 1% (um por cento) ao mês no caso de inexistência de legislação local prevendo a aplicação da taxa Selic, para cálculo do indébito tributário estadual. 3. Embargos de declaração da Escelsa acolhidos, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam, e do Estado do Espírito Santo, acolhidos para excluir a incidência da taxa Selic como índice de correção e de juros de mora do indébito tributário estadual." (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 689.940/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.5.2010, DJe 16.6.2010.) Assim, o provimento do recurso especial da CEMIG é de rigor, para excluí-la da lide, em razão de sua ilegitimidade passiva. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO De início, afasto a alegada nulidade do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados" (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191), como ocorreu na hipótese ora em apreço. No mérito recursal propriamente dito, a questão jurídica tratada refere-se à possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Apesar da argumentação do ente estatal, é certo que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Súmula 166/STJ. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). A propósito, os seguintes precedentes desta Corte Superior: "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. 'Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Incidência da Súmula 166/STJ. 2. Agravo regimental não-provido."(AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 4.3.2009.)"TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL PARA ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR - NÃO-CONFIGURAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - VALOR ADICIONADO - NÃO-OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. 1. O cálculo do valor adicionado de participação do Município no produto da arrecadação do ICMS inclui o valor das mercadorias saídas acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil; sendo que as operações imunes do ICMS, entre as quais se inserem as que destinem energia elétrica a outros Estados da Federação (artigo 155, § 2º, X, 'b', da CF/88), são computadas, para cálculo do valor adicionado em tela. 2. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que a mera saída física da mercadoria do estabelecimento produtor para o estabelecimento distribuidor não configura operação tributável pelo ICMS, cujo fato imponível demanda a circulação econômica do bem, razão pela qual não pode ser computada para o cálculo do valor adicionado de participação do Município na arrecadação da exação pelo Estado Membro. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EREsp 933.890/GO, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 12.12.2007, DJ 7.2.2008, p. 1.) "RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. CÁLCULO DO VALOR ADICIONADO. REMESSA DA ENERGIA DA USINA HIDRELÉTRICA PARA O DISTRIBUIDOR DE ENERGIA, AMBOS ESTABELECIMENTOS DE PROPRIEDADE DA CEMIG. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA. INOCORRÊNCIA. MERO DESLOCAMENTO FÍSICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. Valor adicionado do produto da arrecadação do ICMS pertencente aos Municípios. 2. Mandamus no qual se pretende o reconhecimento do direito líquido e certo do Município de São Simão ao crédito do valor adicionado do produto da arrecadação do ICMS pelo Estado de Goiás sobre as saídas de energia elétrica gerada pela Usina Hidrelétrica localizada no aludido Município, de propriedade da CEMIG, para o estabelecimento da citada companhia energética (distribuidora) situada em Minas Gerais, nos termos do artigo 155, parágrafo único, I, da Constituição Federal de 1998, em combinação com seu artigo 161, I, bem assim com o artigo 3º, § 1º, da Lei Complementar Federal nº 67/90. 3. O Sistema Tributário Nacional delineado na Constituição Federal de 1988, ao tratar da Repartição das Receitas Tributárias, preceitua, em seu artigo 158, que pertence ao Município 'vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação', conferindo-lhes crédito de três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas mencionadas operações realizadas em seus territórios. 4. A Lei Complementar 63/90 estabelece o critério para definição do valor adicionado, determinando que o mesmo corresponderá, para cada Município, ao valor das mercadorias saídas acrescido do valor das prestações de serviços, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil, sendo computadas: 'I - as operações e prestações que constituam fato gerador do imposto, mesmo quando o pagamento for antecipado ou diferido, ou quando o crédito tributário for diferido, reduzido ou excluído em virtude de isenção ou outros benefícios, incentivos ou favores fiscais; e II - as operações imunes do imposto, conforme as alíneas a e b do inciso X do § 2º do art. 155, e a alínea d do inciso VI do art. 150, da Constituição Federal' (artigo 3º, § 2º). 5. In casu, contudo, não se vislumbra a ocorrência de fato imponível da tributação pelo ICMS, sobre o qual recaia a imunidade dantes mencionada. Isto porque, a jurisprudência cristalizada no âmbito do STJ é no sentido de que 'não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte' (Súmula 166). 6. É cediço na Corte que a configuração da hipótese de incidência do ICMS reclama a ocorrência de ato de mercancia, vale dizer, a venda da mercadoria (AgRg no REsp 601140/MG, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 10.04.2006; AgRg no Ag 642229/MG, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 26.09.2005; e REsp 659569/RS, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 09.05.2005). 7. Deveras, a energia elétrica gerada pela Usina Hidrelétrica situada em São Simão - GO, de propriedade da CEMIG, foi remetida para o estabelecimento da citada companhia energética (sede), localizado em Minas Gerais, no qual restou comercializada. A remessa da energia elétrica se deu no âmbito de uma mesma empresa, inexistindo a transferência de titularidade do bem, vale dizer, a venda da mercadoria. 8. A mera saída física da mercadoria do estabelecimento produtor para o estabelecimento distribuidor não configura operação tributável pelo ICMS, cujo fato imponível demanda a circulação econômica do bem, razão pela qual não pode ser computada para o cálculo do valor adicionado de participação do Município na arrecadação da exação pelo Estado Membro. 9. Destarte, não se trata de operação imune, mas, sim, de hipótese fática que refoge da regra-matriz de incidência do ICMS sobre energia elétrica: '... tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida' (Roque Antônio Carraza, in ICMS, 10ª Ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 215). 10 Precedente do STJ que versou sobre questão idêntica: RMS 9704/GO, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ de 11.09.2000. 11. Recurso ordinário desprovido." (RMS 19010/GO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.10.2006, DJ 23.11.2006 p. 213, grifei.) Quanto à alínea c, diante da fundamentação acima, aplico a Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial da CEMIG, para decretar a sua ilegitimidade passiva na demanda, e não conheço do recurso especial do estado, por contrariar matéria sumulada no Superior Tribunal de Justiça (Súmula 166/STJ). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 24 de abril de 2013. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator
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