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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1230480 SP 2010/0229914-6

Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1230480 SP 2010/0229914-6

Publicação

DJ 28/06/2011

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1230480_f7985.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.480 - SP (2010/0229914-6) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ RECORRENTE : W L DA S (PRESO) ADVOGADO : MAÍRA SANTOS ABRÃO - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. INEXISTÊNCIA. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/2006. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO Vistos etc. Trata-se de recurso especial interposto por W L DA S, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em face de decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região. Extrai-se dos autos que o Recorrente foi denunciado e condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c. o 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, às penas de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 486 dias-multa. Contra a decisão do Juízo de 1.º Grau, apelaram a Defesa e o Ministério Público. O Tribunal a quo deu provimento parcial ao apelo ministerial e negou provimento ao recurso defensivo. Confira-se a ementa do julgado: "PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE COCAÍNA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA.M SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA. SUBSTÂNCIA DE ELEVADO PREÇO E ALTO PODER ENTORPECENTE. PENA-BASE QUE DEVE SER FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. LEI N.º 11.343/06, ARTIGO 33, § 4.º. PENA DE MULTA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do crime de tráfico ilícito de drogas, é de rigor confirmar a solução condenatória decretada em primeiro grau de jurisdição. 2. Tratando-se de tráfico de aproximadamente 2,5 kg de cocaína, a pena-base não pode ser fixada no mínimo legal, seja em função da natureza da droga, seja em razão da significativa quantidade. 3. Se a confissão do réu serviu para a formação do juízo de condenação, faz ele jus à atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 4. Ainda que não integre, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, aquele que exerce a função de 'mula' age com consciência de que está a serviço de um grupo dessa natureza. assim, faz ele jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, mas a fixação do respectivo quantum deve dar-se no patamar mínimo previsto em lei (um sexto). 5. A multa prevista no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 não é inconstitucional e não repercute sobre o direito de liberdade, vedada que é sua conversão em prisão. 6. Tratando-se de pessoa presa em flagrante pelo tráfico ilícito de drogas, que sob custódia estatal permaneceu durante toda a tramitação do processo e que restou condenada por acórdão contra o qual descabe recurso com efeito suspensivo, não há falar em direito a aguardar em liberdade o trânsito em julgado. 7. Recurso ministerial provido em parte. Recurso defensivo desprovido." (fls. 409/410) Irresignada, a Defesa interpôs o presente recurso especial. Alega violação aos arts. 59, 65, inciso III, alínea d, 67 e 68, todos do Código Penal. Requer a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação de maior redução pela atenuante da confissão espontânea. Alega violação ao art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, uma vez que o Tribunal a quo não aplicou no patamar máximo a causa de diminuição prevista no artigo referido, sob a alegação de que "conquanto não integre a organização, o réu tinha consciência de que atuava a serviço de um grupo desse (sic) natureza." (fls. 420/421) Arguiu violação ao art. 2.º, § 1.º, da Lei n. º 8.072/90. Afirma que o ora Recorrente faz jus ao cumprimento da reprimenda em regime inicial semiaberto e à substituição da pena, nos termos do art. 44 do Código Penal. Requer, ainda, o direito da recorrer em liberdade, pois não estariam presentes requisitos que justificassem a prisão preventiva, restando, segundo o ora Recorrente, violados os arts. 44 da Lei n.º 11.343/06, 310 e 312, ambos do Código de Processo Penal. Contrarrazões às fls. 437/446. O Ministério Público Federal exarou parecer às fls. 472/473, opinando pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. No tocante à suposta irregularidade na fixação da pena-base, vê-se que Tribunal de origem fixou a reprimenda do Recorrente nos seguintes termos, ad litteram: "A materialidade do delito está plenamente comprovada nos autos por meio do auto de apreensão de f. 10-11, pelo laudo preliminar de constatação de f. 8 e pelo laudo pericial de f. 90-93, peças processuais das quais resulta que se trata de cocaína, na ordem de 2.485g (dois mil, quatrocentos e oitenta e cinco gramas), a substância apreendida. [...] À vista do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, tem-se que procede o reclamo ministerial, uma vez que a natureza e a quantidade da droga, acima especificadas, contra-indicam a fixação da pena-base no mínimo legal. Com efeito, a cocaína é droga de elevado preço e de alto potencial entorpecente, sendo certo que mesmo quantidades modestas podem, conforme o caso, matar o usuário por overdose. A par disso, a pena mínima deve ser reservada para porções ínfimas de droga, não sendo esse o caso presente, em que a quantidade transportada é significativa mesmo para esse tipo de tráfico. Assim, elevo a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão. [...] A pena resta, destarte, assim calculada: a) pena-base: 7 (sete) anos de reclusão; b) atenuante pela confissão espontânea: 6 (seis) meses, resultando em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão; c) causa de aumento pela transnacionalidade do tráfico: 1/6 (um sexto), equivalente a 1 (um) ano e 1 (um) mês de reclusão, resultando em 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão; d) causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da lei n.º 11.343/06: 1/6 (um sexto) do último resultado, equivalente a 1 (um) ano, 3 (três) meses e 5 (cinco) dias de reclusão; e) pena definitiva: 6 (seis) anos, 3 (três) meses e 25 (vinte cinco) dias de reclusão. O regime fechado, para início do cumprimento da pena, é o legalmente previsto, conforme previsão estampada no artigo , § 1 º, da Lei n.º 8.072/1990. Não há falar, data venia, em substituição da pena por restritivas de direitos, mesmo porque ultrapassado o limite de 4 (quatro) anos, previsto no artigo 44 do Código Penal. Fica, pois, prejudicada a análise da cogitada inconstitucionalidade do artigo 44 e da parte final do § 4º do artigo 33 da lei n.º 11.3436/06."(fls. 405/407) É certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Na espécie, conforme se observa das transcrições realizadas, a fixação da pena-base acima do mínimo legal restou suficientemente fundamentada no acórdão recorrido (pela quantidade e qualidade da droga: 2,485 gramas de cocaína). Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores entende que, no crime de tráfico de drogas, a quantidade da substância entorpecente deve ser considerada na fixação da pena-base, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Ademais, segundo o disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente devem ser consideradas, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, no momento da fixação das penas. Confira-se, a propósito, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06. CULPABILIDADE INTENSA. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Mostra-se devidamente fundamentada a sentença condenatória que exasperou a pena-base por considerar desfavoráveis os antecedentes e a personalidade do paciente, haja vista a existência de vários registros criminais não impugnados na impetração. 2. A grande quantidade de droga (18 kg de maconha) justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, destacando-se, inclusive, que tal circunstância, assim como a personalidade e a conduta social, prepondera sobre as demais previstas no art. 59 do Código Penal, a teor do art. 42 da Lei nº 11.343/06. 3. Merece reparo o ponto da sentença que exacerbou a sanção, em razão da culpabilidade, com afirmações genéricas e abstratas relacionadas à gravidade do crime, não se referindo a qualquer peculiaridade do caso concreto, mas a circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas. 4. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena imposta ao paciente a 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos), mantidos os demais termos da sentença e do acórdão." ( HC 94.179/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 29/03/2010; sem grifo no original.) Desse modo, diante da ausência de manifesta ilegalidade, não é possível reexaminar a fundamentação apresentada pelo julgador, pois, conforme já mencionado, essa instância especial não é adequada para dizer se foi justa ou não a reprimenda aplicada ao Recorrente. Confira-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte: "RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO PELO ART. 12, C.C. O ART. 18, INCISO I, DA LEI N.º 6.368/76. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO DE QUE O RÉU INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VERBETE SUMULAR N.º 7 DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. INAPLICABILIDADE DA LEI NOVA. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. DELAÇÃO PREMIADA. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 18, INCISO I, DA LEI N.º 6.368/76. NÃO-OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA INTERNACIONALIZAÇÃO. TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA O EXTERIOR. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. 1. A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico, de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados, não verificada na espécie. 2. Para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, é necessário que se trate de Réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Se restou comprovado nas instâncias ordinárias, soberanas na análise de provas, que o Acusado 'seguramente transportava a droga por conta e ordem de organização criminosa, e ao que parece com certa habitualidade', não se pode rever a recusa do benefício, tendo em vista que essa pretensão esbarra no óbice da Súmula n.º 7 deste Superior Tribunal de Justiça. [...] 13. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." ( REsp 1.102.736/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 29/03/2010; sem grifo no original.) No que concerne ao quantum de redução implementado pelo reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição da pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO - FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO - POSSIBILIDADE - PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA EM DESFAVOR DO PACIENTE - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - REDUTOR PROPORCIONAL COM O CASO CONCRETO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE. WRIT DENEGADO. 1- É possível que se fixe a pena em patamar superior ao mínimo legal, desde que a decisão seja corretamente fundamentada, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Código Penal. 2- Havendo circunstância do artigo 59, do Código Penal, considerada em desfavor do réu, não se exige a fixação da pena-base no mínimo legal. 3 - O Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentuais mínimo e máximo para serem utilizados, obrigatoriamente, como redutores, devendo ser respeitados, apenas, a proporcionalidade, a razoabilidade, a motivação do quantum escolhido a título de redução e os limites de pena abstratamente cominados pelo legislador para o delito imputado ao réu. 4 - Como há uma certa discricionariedade do julgador na redução da pena, quando da aplicação da atenuante, não se revela contra legem o emprego de um redutor que se mostra consentâneo e proporcional com o caso concreto, considerada a exasperação obtida por ocasião da fixação da pena-base. 5- Ordem denegada." ( HC 103.474/MS, 6.ª Turma, Rel. Min. JANE SILVA (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJe de 02/03/2009; sem grifo no original.) No caso, o acórdão guerreado restou fundamentado da seguinte forma: "Na linha do parecer escrito da d. Procuradoria Regional da República e da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, penso que o réu tem direito à atenuante, sempre que esta servir, de algum modo, para a formação do juízo de condenação. In casu, ainda que tenha havido prisão em flagrante, o réu admitiu ter ciência de que transportava droga, fazendo jus ao abrandamento. Assim, com fundamento no artigo 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, atenuo a pena em 6 (seis) meses de reclusão." (fl. 406) No caso, a redução da pena em 6 (seis) meses não se revela flagrantemente desproporcional, razão pela qual não há como ser revista na via do recurso especial. De outra parte, quanto à fração de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, observa-se que o Juízo sentenciante, no que foi referendado pelo Tribunal de origem, reduziu a pena em 1/6 (um sexto). Confira-se o fundamento apresentado pelo juízo monocrático: "Discordo do entendimento de que as chamadas 'mulas' integrem as organizações criminosas , vez que a 'mula' serve aos fins delituosos da organização sem, contudo, ser dela parte integrante. Com efeito, a 'mula' é uma pessoa que recebe remuneração para transportar o entorpecente, sem saber a serviço de quem está. Desconhece por completo o modus operandi da organização, ignorando inclusive quais as funções de que cada um estaria encarregado, mesmo porque não conhece ninguém, além do aliciador. Os requisitos da benesse legal prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 são subjetivos e cumulativos; é dizer, faltando um deles resta inviável a redução da pena. Assim, preenchidos os requisitos, é possível a redução da reprimenda, a partir do patamar mínimo. O quantum da redução em razão superior ao mínimo permitido depende de haver nos autos elementos favoráveis em prol do réu, tais como fatos que, embora não justifiquem, ao menos amenizem a culpabilidade. No caso dos autos verificou-se apenas o necessário suficiente ao preenchimento dos pressuposto mencionados na lei, pelo que concedida a redução no patamar mínimo. Logo, reduzo sua pena em 1/6 (um sexto)."(fl. 219) O legislador ordinário definiu, para a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a possibilidade de redução da reprimenda no intervalo de 1/6 a 2/3, desde que"o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa". Cabe ao julgador, dentro de seu livre convencimento motivado, atendendo-se ao disposto no art. 93, IX, da CF/88, sopesar o percentual a ser reduzido, podendo utilizar-se, para tanto, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, tendo como preponderantes a quantidade e qualidade da droga apreendida. No caso em tela, à luz do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade e qualidade da droga apreendida - 4,485 g de cocaína - conforme ponderado pelo acórdão combatido, justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo. À propósito, confira-se precedente do Supremo Tribunal Federal: "PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à não-aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. 2. O fato de o paciente possuir bons antecedentes e boa conduta social, apesar de permitir a incidência da causa especial de diminuição de pena, não obriga sua aplicação em seu grau máximo, mormente quando, na espécie, o réu possui personalidade voltada ao mundo do crime. 3. Foi grande a quantidade de droga apreendida, o que reforça a impossibilidade de se reduzir a pena em 2/3 (dois terços). 4. Habeas corpus denegado." (STF, HC 100.755/AC, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 07/05/2010.) Quanto à fixação do regime inicial fechado para o início de cumprimento da reprimenda, melhor razão não assiste ao ora Recorrente. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90. Nessa esteira: "HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, NO PATAMAR DE 1/6 (UM TERÇO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.464/2007. ORDEM DENEGADA. 1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 2. Na espécie, a natureza da droga apreendida - 70 (setenta) pedras de"crack"-, conforme ponderado pelo acórdão combatido, justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3 (dois terços). 3. Não havendo ilegalidade patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória. 4. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido após a publicação da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90. Precedentes. 5. Ordem denegada."(HC 197310/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 01/06/2011.) Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, o pleito encontra óbice no art. 44 do Código Penal, uma vez que o quantum fixado para a reprimenda (6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão) é incompatível com a concessão da benesse. No tocante à liberdade provisória, o juízo sentenciante manteve a custódia sob os seguintes fundamentos: "O condenado deverá cumprir pena em regime inicial fechado, nor termos da lei 11.464/07. não poderá apelar em liberdade, tendo em vista que a prolação da sentença não modificou os motivos determinantes da custódia cautelar."(fl. 220) O Tribunal de origem, por sua vez, acrescentou:"Tratando-se de réu preso em flagrante e que sob custódia respondeu a acusação em ambas as instâncias e considerando-se, mais, que eventual recurso contra a presente decisão não possui efeito suspensivo, é de rigor rejeitar-se o pedido de que aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação."(fls. 407/408) O legislador ordinário, reiterando o seu pensamento exposto na Lei dos Crimes Hediondos, ao editar a nova Lei de Tóxicos, vedou expressamente a concessão de liberdade provisória, ad litteram:"Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos."Julgando válida a referida proibição, o próprio Supremo Tribunal Federal, em recentes precedentes, denegou a ordem de habeas corpus em que acusados do cometimento do crime de tráfico de drogas pretendiam ser beneficiados com a liberdade provisória, ressaltando que a vedação ao benefício decorre da própria disposição do art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição da Republica, que impõe a inafiançabilidade da referida infração penal. Confira-se: "HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE POR RECEPTAÇÃO (ART. 180 DO CP), POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/03) E TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO (ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06). PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO. OBSTÁCULO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII DO ART. 5º (INAFIANÇABILIDADADE DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES). JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DENEGADA. 1. Se o crime é inafiançável e preso o acusado em flagrante delito, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. da Lei 8.072/90, quando impedia a"fiança e a liberdade provisória", de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo art. da Lei 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a vedação do instituto da fiança. 2. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que"a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria ilógico que, vedada pelo art. , XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança"( HC 83.468, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 3. Correto esse entendimento jurisprudencial, na medida em que o título prisional em que o flagrante consiste opera por si mesmo; isto é, independentemente da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Há uma presunção constitucional de periculosidade da conduta protagonizada pelo agente que é flagrado praticando crime hediondo ou equiparado. A Constituição parte de um juízo apriorístico (objetivo) de periculosidade de todo aquele que é surpreendido na prática de delito hediondo, o que já não comporta nenhuma discussão. Todavia, é certo, tal presunção opera tão-somente até a prolação de eventual sentença penal condenatória. Novo título jurídico, esse, que há de ostentar fundamentação específica quanto à necessidade, ou não, de manutenção da custódia processual, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 387 do CPP. Decisão, agora sim, a ser proferida com base nas coordenadas do art. 312 do CPP: seja para o acautelamento do meio social (garantia da ordem pública), seja para a garantia da aplicação da lei penal. Isso porque o julgador teve a chance de conhecer melhor o acusado, vendo-o, ouvindo-o; enfim, pôde aferir não só a real periculosidade do agente, como também a respectiva culpabilidade, elemento que foi necessário para fazer eclodir o próprio decreto condenatório. 4. Isso não obstante, esse entendimento jurisprudencial comporta abrandamento quando de logo avulta a irregularidade do próprio flagrante (inciso LXV do art. da CF/88), ou diante de uma injustificada demora da respectiva custódia, nos termos da Súmula 697 do STF ("A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo"). O que não é o caso dos autos. 5. Ordem denegada." (STF, HC 103.399/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO, DJe de 20/08/2010; sem grifo no original.) "HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO. GARANTIA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CIRCUNSTÂNCIA SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. ORDEM DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da Republica à legislação ordinária ( Constituição da Republica, art. , inc. XLIII): Precedentes. O art. , inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da Republica determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. , inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ao contrário do que se afirma na petição inicial, a custódia cautelar do Paciente foi mantida com fundamento em outros elementos concretos, que apontam o risco concreto de fuga como circunstância suficiente para a manutenção da prisão processual. Precedentes. 5. Ordem denegada." (STF, HC 99.333/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 01/07/2010; sem grifo no original.) No mesmo sentido, esta egrégia Quinta Turma firmou entendimento, considerando válido o art. 44 da Lei n.º 11.343/2006: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA CONSTITUIÇÃO, PELO ART. , INCISO II, DA LEI 8.072/90 E PELO ART. 44 DA LEI 11.343/06. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 52/STJ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. O inciso XLIII do art. da Constituição Federal estabelece que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é inafiançável. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão é a não-concessão de liberdade provisória sem fiança. 2. A legislação infraconstitucional (arts. , II, da Lei 8.072/90 e 44 da Lei 11.343/06) também veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes. 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação legal é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória ( HC 76.779/MT, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 3/4/08). 4. O excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal, segundo pacífico magistério jurisprudencial deste Superior Tribunal, deve ser aferido dentro dos limites da razoabilidade, considerando circunstâncias excepcionais que venham a retardar a instrução criminal e não se restringindo à simples soma aritmética de prazos processuais. 5. Encerrada a instrução resta superada a alegação de excesso de prazo na formação da culpa (Súmula 52 do STJ). 6. Ordem denegada." ( HC 161.809/AM, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 02/08/2010.) "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS. APELO EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Não se descura que o Plenário Virtual da Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral da questão suscitada no Recurso Extraordinário n.º 601.384/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO no qual se discute a validade da cláusula proibitiva de liberdade provisória aos acusados do crime de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006. 2. Entretanto, a matéria em análise no referido Recurso Extraordinário ainda não teve o mérito debatido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, prevalecendo, na jurisprudência dos Tribunais Pátrios, o entendimento de que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. 3. Constatada a superveniência de sentença condenatória que categoricamente reconhece circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do Paciente, impondo-lhe o regime inicial fechado de cumprimento de pena, não se vislumbra constrangimento ilegal na negativa do apelo em liberdade. 4. Ordem denegada."( HC 157.758/SC, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 26/04/2010.) Ressalte-se, por pertinente, que a supressão promovida pela Lei n.º 11.464/2007, quanto à vedação legal do benefício da liberdade provisória, em nada afetou as orientações acima esposadas. A Lei n.º 11.343/2006, por regular particularmente a disciplina dos crimes de tráfico, é especial em relação à Lei dos Crimes Hediondos, inexistindo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico, à luz do brocardo lex specialis derrogat legi generali. Na presente causa, entretanto, se discute, especificamente, a possibilidade de o Recorrente, condenada por tráfico de drogas, apelar em liberdade. Com efeito, sendo válida a proibição prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, é de se vedar, também, a possibilidade de apelar em liberdade a ré que não pode ser beneficiada com o direito à liberdade provisória, em razão do entendimento "[...] de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. CARLOS BRITTO, DJe de 28/08/2008.) Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal, verbis: "HABEAS CORPUS. 1. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. 2. PEDIDO FORMULADO PARA QUE OS PACIENTES TENHAM O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ASSENTOU ESTAREM PRESENTES, NO CASO, OS PRESSUPOSTOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da Republica à legislação ordinária ( Constituição da Republica, art. , inc. XLIII): Precedentes. O art. , inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da Republica determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. , inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. [...]." (STF, HC 97.883/MG, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 14/08/2009.) E, deste Superior Tribunal de Justiça, reproduzo a seguinte ementa: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. EFEITO DA CONDENAÇÃO. 1. Na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a vedação contida no artigo 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90 é constitucional e suficiente, por si só, para impedir a concessão da liberdade provisória ao réu preso em flagrante e condenado por crime hediondo. 2. Acrescente-se, ainda, que em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes existe expressa vedação legal à concessão do benefício (artigo 44 da Lei n.º 11.343/06), o que é suficiente para negar ao Paciente o direito à liberdade provisória. 3. A despeito do princípio da presunção de inocência, não tem direito de recorrer em liberdade o acusado que permaneceu justificadamente preso durante toda a instrução criminal. 4. Recurso desprovido."(RHC 23319/MG, 5.ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 08/09/2008.) Assim, com amparo nos precedentes e nos posicionamentos acima apresentados, filio-me ao entendimento de que a vedação expressa do benefício da liberdade provisória - e consequentemente, do apelo em liberdade - aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, disciplinada no art. 44 da Lei n.º 11.343/06, é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu acusado da prática de crime hediondo ou equiparado. Ante o exposto, com espeque no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 15 de junho de 2011. MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
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