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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 03/08/2015

Relator

Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC)

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RHC_60874_b51fa.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 60.874 - SC (2015/0148365-1)

RELATOR : MINISTRO NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC)

RECORRENTE : BENONY SCHMITZ FILHO

ADVOGADO : VICTOR JOSÉ DE OLIVEIRA DA LUZ FONTES E OUTRO(S)

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

I - RELATÓRIO:

BENONY SCHMITZ FILHO foi denunciado por infração ao art. 1º, inc. II, da Lei n. 8.137/1990 (por doze vezes).

Visando o trancamento da ação penal em face da atipicidade da conduta delituosa, foi impetrado habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que, pelas razões sintetizadas na ementa do acórdão a seguir reproduzida, o denegou:

"No processo penal o acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória, e não da capitulação nela contida, podendo o Juízo sentenciante atribuir a tais fatos definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. Portanto, o exame de qual tipo penal melhor se amolda à descrição da denúncia, ou, em sendo o caso, a inferência pela atipicidade da conduta, cabe ao magistrado no devir da ação penal, sendo vedado a esta Corte Superior, antecipando-se na operação, realizar tal juízo nos estreitos limites do writ (Superior Tribunal de Justiça, RHC n.42.445/BA, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma. j. 3 de junho de 2014)" (fl. 38).

Inconformado, o réu interpôs o recurso em exame, sustentando, em síntese, que "os fatos narrados na denúncia são atípicos, eis que da leitura da íntegra dos autos e da peça acusatória não existe a presença nem a descrição do ato de 'fraudar a fiscalização tributária'. Não bastasse, não há, na denúncia nem nos autos, tão pouco, indicação de qual seria a ação que representaria a inserção de 'elementos inexatos' ou, ainda, qual 'operação de qualquer natureza' teria sido omitida, em qualquer 'documento ou livro exigido pela lei fiscal'. O que a denúncia aponta é a existência de um recolhimento tributário a menor o que, por si só, não GDNT03

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Edição nº 0 - Brasília,

Documento eletrônico VDA12272328 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006

Signatário(a): MINISTRO Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC) Assinado em: 01/07/2015 17:20:46

Publicação no DJe/STJ nº 1787 de 03/08/2015. Código de Controle do Documento: 7A46D4D7-E6A9-4E83-8022-5C69159505EA

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configura delito, por não existir a imputação de fraude" (fls. 58/72).

Ao final, requereu a concessão da ordem, liminarmente, "para suspender o curso do feito na origem até o julgamento final da presente impetração".

II – DECISÃO :

01. O ordenamento jurídico não dispõe, expressamente , sobre a concessão de liminar em habeas corpus. Contudo, implicitamente está ela prevista no § 2º do art. 660 do Código de Processo Penal: "Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento".

É ela admitida pela doutrina (v. Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de processo penal, Lumen Juris, 2009, 11ª ed., p. 807; Júlio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal interpretado, Atlas, 1996, 4ª ed., p. 765) e pelos tribunais. Porém, como medida absolutamente excepcional , "reservada para casos em que se evidencie, de modo flagrante, coação ilegal ou derivada de abuso de poder, em detrimento do direito de liberdade, exigindo demonstração inequívoca dos requisitos autorizadores: o periculum in mora e o fumus boni iuris" (STF, HC 116.638, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 06/02/2013; STJ, RHC 53.893, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 24/11/2014).

02. Não se encontram presentes, in casu, as circunstâncias excepcionais que permitem o deferimento da tutela de urgência reclamada.

Nesta fase processual, para rejeitá-la, valho-me de excertos dos fundamentos do acórdão impugnado:

"Na hipótese, os impetrantes alegam que a conduta descrita na inicial consiste em fato atípico, uma vez que, segundo eles, o Ministério Público deixou de descrever todos os elementos necessários à configuração do crime descrito no artigo 1º, II, da Lei de Crimes Tributários.

Realmente, ao qualificar os fatos na denúncia, o Excelentíssimo Doutor Promotor de Justiça mencionou ter havido a perpetração do aludido delito, por 12 (doze) vezes, em continuidade delitiva. Quando descreveu as condutas supostamente delitivas, assim foi dito pelo representante do GDNT03

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Edição nº 0 - Brasília,

Documento eletrônico VDA12272328 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006

Signatário(a): MINISTRO Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC) Assinado em: 01/07/2015 17:20:46

Publicação no DJe/STJ nº 1787 de 03/08/2015. Código de Controle do Documento: 7A46D4D7-E6A9-4E83-8022-5C69159505EA

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Parquet:

I – Dos fatos

Consta do Procedimento anexo, que os denunciados eram, durante o período de fevereiro de 2001 a janeiro de 2002, diretores da empresa Transferro Operadora Multimodal S. A., estabelecida na Avenida das Nações Unidas, s/n, Centro, Capivari de Baixo (SC), cujo objeto social é 'a) operar junto à transportadoras rodoviárias e/ou concessionárias e/ou subconcessionárias do serviço público de transporte ferroviário de carga, com material rodante próprio e/ou de terceiros, exercendo a operatividade dos caminhões, trens, vagões e demais materiais de transporte, em conjunto ou isoladamente, auferindo receitas na forma individual e/ou compartilhada; b) fabricação, reforma e manutenção de material rodante ferroviário e/ou rodoviário e via permanente ferroviária; c) participar no capital de outras sociedades, sem quaisquer restrições; d) operar como concessionária ou permissionária do Poder Público, nas esferas federal, estadual ou municipal, explorando e desenvolvendo o serviço público em conformidade com a legislação em vigor; podendo, para tanto, participar dos respectivos processos licitatórios, seja na forma de concorrência, tomada de preços, leilão, convite ou equivalentes; e) administração de bens próprios; f) instalação e exploração de terminais intermodais; e g) exploração e administração de entrepostos de armazenagem', conforme cláusula 4ª do Estatuto que segue anexo.

Infere-se dos autos que qualquer vantagem obtida pela referida empresa beneficiava diretamente os denunciados, pois exerciam a sua administração, tendo ambos a ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade para apuração e recolhimento do ICMS devido.

Assim, a frente da pessoa jurídica os denunciados a conduziam, finalisticamente, ao cometimento de crimes contra a ordem tributária, visando aumentar os lucros, reduzindo e suprimindo ICMS, na ordem de R$ 491.033,57 (quatrocentos e noventa e um mil e trinta e três reais e cinquenta e sete centavos), incluindo multa e juros, conforme constatou a Notificação Fiscal n. 66030045404, cuja descrição da infração é a seguinte:

'deixar de submeter operações tributáveis à incidência do imposto, referente à diferença de alíquota de ICMS, relativo às aquisições de mercadorias de outras Unidades da Federação, destinadas ao ativo imobilizado e ao uso e consumo do estabelecimento'.

Pela análise do demonstrativo constante no Anexo 'J', verifica-se que os Denunciados realizaram operações interestaduais, adquirindo materiais de uso e consumo (assim registradas nas escritas contábeis) de outros Estados, sem recolher o valor referente à diferença de alíquota.

A legislação tributária estadual que trata do ICMS é clara ao estabelecer:

'Art. 1º O imposto tem como fato gerador:

VI – o recebimento de mercadorias, destinadas a consumo ou integração ao ativo permanente, oriundas de outra unidade da Federação;'

O fato gerador ocorre, segundo o RICMS/01:

'Art. 3° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

XIV – da entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ao ativo permanente'.

A condição de contribuinte, responsável pelo recolhimento do ICMS está disposta no artigo 7° do referido Regulamento:

'Art. 7° Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de GDNT03

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circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior'.

A obrigação do contribuinte em recolher aos cofres públicos a diferença do percentual da alíquota de ICMS interna e interestadual encontra previsão no artigo 9°, §§ 3° e 4° do Regulamento:

'Art. 9° A base de cálculo do imposto nas operações com mercadorias é:

§ 3° No caso do inciso VII, o imposto a recolher será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto.

§ 4º Na hipótese prevista no § 3°, quando a mercadoria entrar no estabelecimento para fins de industrialização ou comercialização, sendo, após, destinada para consumo ou ativo permanente do estabelecimento, acrescentar-se-á, à base de cálculo, o valor do imposto sobre produtos industrializados cobrado na operação de que decorreu a entrada'.

Por fim, a alíquota do referido imposto estadual está prevista no artigo 26, inciso I, do RICMS/01:

'Art. 26. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

I – 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II e III;'

Ou seja, a conduta delituosa praticada pelos denunciados consistiu na aquisição de mercadorias de outros Estados da federação destinados ao uso e consumo do estabelecimento e, posteriormente do não recolhimento aos cofres públicos do diferencial das alíquotas de ICMS, apropriando-se deste montante.

Portanto, restou configurada a supressão do tributo dos cofres públicos decorrente de conduta dos denunciados que não recolhiam ao Erário a diferença das alíquotas diferença (sic) do percentual da alíquota de ICMS interna e interestadual, lesando, assim, sociedade catarinense.

Assim procedendo, os denunciados praticaram, por 12 (doze) vezes consecutivas, o crime tipificado no artigo 1°, inciso II, da Lei n° 8.137/90, na forma prevista no art. 71, do Código Penal, razão pela qual é imperioso que seja instaurada a competente ação penal com o recebimento da presente inicial acusatória, sendo os denunciados citados para interrogatório, devidamente processados e, ao final, condenados às penas cabíveis (fls. 2-5, anexo, volume 1).

Citado esse trecho da exordial acusatória, mister ressaltar que o crime tipificado no artigo 1°, II, da Lei n. 8.137/1990, realmente, imprescinde da prática de fraude pelo contribuinte. Na verdade, assim prevê esse dispositivo:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

[...]

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

[...]

De igual maneira, para consumação do sobredito tipo penal, exige-se que a fraude ocorra por meio da inserção ou omissão de operação em

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documento ou livro exigido pela lei fiscal. Em outras palavras, comete esse ilícito o contribuinte que, dolosamente, insere dado inexato ou omite operação em livro ou documento contábil e, com isso, acaba por pagar menos tributo.

[...]

Sendo assim, não se pode deixar de considerar relevante a alegação de que, no caso, não houve a descrição de todas as elementares do tipo penal do artigo 1º, II, da Lei de Crimes Tributários.

Efetivamente, como visto, de acordo com a narrativa feita na denúncia, os supostos ilícitos foram descobertos pela fiscalização tributária, precisamente, com base nos dados registrados nos livros contábeis da contribuinte.

Com efeito, na hipótese, a conduta hipoteticamente ilícita consistiu em 'deixar de submeter operações tributáveis à incidência do imposto, referente à diferença de alíquota de ICMS, relativo às aquisições de mercadorias de outras Unidades da Federação, destinadas ao ativo imobilizado e ao uso e consumo do estabelecimento' (fl. 3, anexo, volume 1).

Dito de outra forma, o pretenso crime perpetrado que teria sido praticado pelo paciente ocorreu quando, na qualidade de diretor da empresa contribuinte, teria direcionado a atividade desse estabelecimento à sonegação, irregularidade supostamente realizada por meio da ausência de recolhimento de diferença de alíquota de ICMS sobre mercadorias adquiridas em outras Unidades da Federação.

Ocorre que, em conformidade com a descrição fática feita pelo próprio Órgão Acusatório, as irregularidades possivelmente existentes foram constatadas após análise dos registros contábeis da contribuinte, os quais indicavam a aquisição das aludidas mercadorias sem o recolhimento do valor devido (fl. 3, anexo, volume 1).

Diante do quadro que se desenha, reafirma-se que os impetrantes não deixam de ter razão quando aduzem que, in casu, não houve na denúncia descrição da fraude, aqui compreendida como elementar do tipo penal preconizado no artigo 1°, II, da Lei n. 8.137/1990.

Contudo, com a devida vênia, essa conclusão não conduz automaticamente ao reconhecimento da inépcia da denúncia ou, ainda, ao trancamento da Ação Penal .

Isso porque, no Direito Brasileiro, vige o princípio narra mihi factum, dabo tibi jus (dá-me os fatos que te darei o direito) e, igualmente, o juria novit curia (o juiz conhece o direito). Por consequência, o réu defende-se dos fatos e não da definição jurídica feita pelo Ministério Público na denúncia .

Dessa forma, no caso vertente, a atipicidade da conduta descrita na denúncia somente poderia ser reconhecida initio litis caso ficasse evidenciada a impossibilidade de enquadramento dos fatos em quaisquer dos tipos penais descritos na Lei n. 8.137/1990 .

Nesse particular, este Relator, ao proferir voto na sessão realizada em 9 de abril de 2015, vislumbrou a possibilidade de enquadramento dos fatos GDNT03

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articulados na inicial no artigo 2º, II, da referida Lei.

Na ocasião, pediu vista dos autos o Excelentíssimo Desembargador Rodrigo Collaço. Reiniciado o julgamento, em 7 de maio de 2015, aludido Desembargador proferiu voto vista, cujo seguinte trecho adota-se como razões de decidir:

2. O paciente está respondendo uma ação penal por deixar de recolher tributo (ICMS).

A Notificação Fiscal nº 66030045404 assim descreve a infração tributária:

'deixar de submeter operações tributáveis à incidência do imposto, referente à diferença de alíquota do ICMS relativo às aquisições de mercadorias de outras Unidades da Federação, destinadas ao ativo imobilizado e ao uso e consumo do estabelecimento' (fl. 11 do vol. 1 em anexo).

Segundo os anexos que instruem a notificação fiscal e as decisões proferidas no âmbito do processo administrativo fiscal então deflagrado pela empresa contribuinte, o paciente, na qualidade de sócio-administrador, adquiriu mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente da sociedade empresária de outros Estados da Federação. Na operação tributária, o paciente recolheu o tributo sobre a alíquota interestadual (12%), mas deixou de submeter ao Estado de Santa Catarina o tributo decorrente da diferença para a alíquota interna (17%).

O 'Anexo J' à notificação fiscal bem descreve a operação: a empresa contribuinte recolheu o ICMS ao Estado de origem com a alíquota de 12% (como contribuinte de fato), conforme informação registrada em cada nota fiscal, e passou a dever 5% ao Estado de Santa Catarina (diferença para a alíquota interna de 17%), porque é contribuinte do imposto. A decisão administrativa de fl. 64 (vol. 1 do anexo) narra a conduta descrita na notificação fiscal.

O não recolhimento da diferença de alíquotas equivale à supressão de tributos mediante a omissão de um dever de ofício de qualquer contribuinte: submeter operações tributáveis ao Fisco.

A denúncia, por sua vez, não narra a prática de uma fraude tributária pela empresa contribuinte, como a inclusão de dados inexatos nos livros fiscais. Em determinado momento, aliás, a peça acusatória diz o seguinte:

'Pela análise do demonstrativo constante no Anexo 'J', verifica-se que os Denunciados realizaram operações interestaduais, adquirindo materiais de uso e consumo (assim registradas nas escritas contábeis) de outros Estados, sem recolher o valor referente à diferença de alíquota' (fl. 03 do vol. 1 em anexo – sem o grifo no original).

Contrariamente, a denúncia narra que a dívida fiscal foi apurada pelos auditores fiscais a partir da leitura dos livros e registros contábeis da empresa contribuinte, o que está comprovado pela análise do Anexo 'J' da notificação fiscal, cujo teor inclusive indica o número e a folha do livro fiscal em que a nota fiscal foi contabilizada (fls. 139/153 do vol. 2 em anexo).

O enquadramento do fato à conduta prevista no art. 1º, inc. II, da Lei nº 8.137/1990 exige a ocorrência de fraude, como assim explicado pelo Promotor de Justiça Pedro Decomain:

'O inciso II do artigo 1º da lei examinada procura proteger a correta escrituração dos livros e documentos fiscais. De acordo com o inciso, constitui crime contra a ordem tributária (na modalidade delituosa que aqui denominados (sic) sonegação fiscal) suprimir ou reduzir tributo fraudando a fiscalização tributária, mediante inserção de elementos inexatos ou omissão de operações de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal' (in Crimes contra a Ordem Tributária. 4ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 207).

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Logo, a denúncia não narra a prática de conduta prevista no art. 1º, inc. II, da Lei nº 8.137/1990 (inclusive porque destaca que o tributo foi apurado a partir da leitura dos registros contábeis da sociedade empresária); mas, como bem lembrado pelo ilustre Relator, Des. Jorge Schaefer Martins, o réu se defende dos fatos, não da tipificação legal.

No seu voto, o ilustre Relator defendeu a prática do crime previsto no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137/1990, cujo teor diz o seguinte:

'II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;'

Nos memoriais apresentados no dia 14 de abril, o impetrante lembra que este crime pressupõe a apropriação indébita de tributo cobrado de terceiro, como o é o consumidor final. Segundo o seu entendimento, a operação tributária descrita na notificação fiscal não revela a cobrança de tributo de terceiro, logo, o fato não poderia ser enquadrado neste crime.

Salvo melhor juízo, o fato narrado na denúncia não tipifica o crime previsto no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137/1990.

A consumação deste delito pressupõe a cobrança pretérita do tributo, como explica Pedro Decomain:

'O crime previsto pelo inciso II do art. 2º da Lei nº 8.137/1990 se caracteriza por um mista (sic) de condutas. Numa primeira etapa, ocorre a ação de cobrar ou descontar o valor do tributo de terceiro. Num segundo momento, sobrevém a omissão no recolhimento aos cofres públicos, do valor descontado ou cobrado.

Em consequência, cabe observar que se não ocorre o desconto ou a cobrança do valor do tributo ao terceiro, não se pode cogitar da ocorrência do crime, mesmo que posteriormente o valor do tributo não seja recolhido aos cofres públicos. É que, no caso, há necessidade desses dois elementos para que o crime se perfaça' (in ob. cit., p. 459).

Todo este procedimento é fiscal, realizado por meio do cumprimento de obrigações acessórias (como a emissão de nota fiscal e a escrituração nos livros contábeis) e tem sido assim descrito pelo Des. Ernani Guetten de Almeida nos seus acórdãos que tratam de crimes contra a ordem tributária:

'Nesse vértice, o delito capitulado no inciso II do artigo 2º da Lei 8.137/90 incrimina a conduta daquele que, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, in casu, o contribuinte de direito, deixa de recolher ao erário, no prazo legal, o valor do tributo cobrado de terceiro, qual seja, do contribuinte de fato/consumidor final.

Aquele que tem o dever de recolher é mero repassador dos valores arrecadados e, na gestão da empresa, quando da realização do planejamento tributário, inclui no preço final da mercadoria a ser comercializada, o valor correspondente à alíquota do ICMS que será devido ao erário estadual.

O empresário, no momento em que calcula o preço final da mercadoria, acresce a ele, entre outros, os valores referentes ao imposto a ser pago, por conta das operações tributáveis que serão realizadas e que determinarão a ocorrência do fato gerador do tributo. Não fosse assim, ao final de cada mês ter-se-ia prejuízo, e não lucro. E este não é, por óbvio, o fim almejado, pela própria natureza da atividade empresarial.

É, desse modo, o consumidor final, e não o próprio empresário que arca, efetivamente, com o a (sic) valor a ser pago ao fisco, cabendo a este somente repassar, no prazo legal, os valores arrecadados. O empresário é, pois, depositário dos valores pagos pelo consumidor e que pertencem ao erário. O contribuinte de direito, desta feita, não pode se apropriar, de modo algum, ou sob qualquer argumento, de ditos valores.

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Portanto, a empresa administrada pela apelante, na condição de responsável tributária, detinha apenas a obrigação de recolhimento e repasse das verbas aos cofres públicos, o que não o fez, vindo a apropriar-se dos referidos valores. A má administração da empresa e a falta de planejamento tributário não podem, pois, ser arguidas para eximir-se da obrigação tributária' (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.079394-0, de Brusque, Rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 24/03/2015).

A figura do terceiro (como o consumidor final) também não foi descrita na denúncia.

O fato narrado na denúncia, porém, pode ser enquadrado no crime previsto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/1990, assim definido:

'Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;'. Ao analisar esta conduta, Guilherme de Souza Nucci diz o seguinte:

'19. Análise do núcleo do tipo: omitir (deixar de fazer algo) informação (dado relevante acerca de alguma coisa) é a primeira conduta. Prestar (dar, comunicar) declaração (manifestação ou exposição de algo relevante) falsa (não autêntica, sem correspondência com a realidade), a segunda. Destinatárias das condutas típicas são as autoridades fazendárias (funcionários da Fazenda Pública, nacional, estadual ou municipal, encarregadas da arrecadação dos tributos, ou seja o Fisco).

20. Objetos material e jurídico: o objeto material é a informação ou a declaração falsa. Não é o tributo, pois a conduta do agente se volta em relação à omissão de informação e à prestação de declaração falsa. Com tais atitudes é que consegue atingir o bem jurídico tutelado, que é a arrecadação tributária estatal' (in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol. I. 6ª ed., São Paulo: RT, 2012, p. 438).

Hugo de Brito Machado também abordou esta norma:

'Assim, omitir informações e prestar declaração falsa são condutas, ambas, atinentes a fatos. Condutas que se caracterizam por terem como objetivo impedir o conhecimento, pelo fisco, da ocorrência de fato gerador de tributo menor do que o efetivamente devido.

Quem omite informação sobre fato relevante do ponto de vista tributário poderá estar prestando uma declaração falsa. Justifica-se, porém, no dispositivo legal, a presença das expressões omitir informação, e também prestar declaração falsa. Quem nada declara não presta informação falsa, mas pode estar omitindo informações. A lei na verdade tinha de ser abrangente daquele que se omite no dever de prestar declarações ao fisco' (in Crimes contra a Ordem Tributária. São Paulo: Atlas, 2008, p. 336).

No caso, a denúncia descreve que o réu, como gestor da empresa contribuinte, efetuou operações tributáveis, registrou as informações nos seus livros contábeis, mas não recolheu o tributo ao Fisco Estadual (na sua defesa fiscal, a empresa contribuinte alegou que a sua atividade empresarial justifica o recolhimento do ISS, não do ICMS, logo, no seu entendimento, não estaria sujeita à tributação estadual).

Consequentemente, o paciente teria omitido das autoridades fazendárias informações relevantes (lançamento de ofício de tributo) e, com isso, suprimiu tributo. Este fato, tal como narrado na denúncia, pode ser enquadrado no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/1990 – a análise concreta desta conclusão deve ser apurada na instrução processual, pois o enfrentamento das provas não é admitido na via estreita do habeas corpus.

Observe-se, ainda, que este entendimento não afronta a Súmula Vinculante 24 ('não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos GDNT03

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I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo'), pois o tributo foi lançado definitivamente após o término do processo administrativo deflagrado pela empresa contribuinte. No mais, o Fisco Estadual é credor de dívidas tributárias de, aproximadamente, quinhentos mil reais (somente em uma notificação fiscal).

Ainda, nem todas as figuras típicas contidas no art. 1º da Lei nº 8.137/1990 exigem a ocorrência de fraude, pois este atributo é reservado àquela prevista no inc. II; mas todos os delitos são materiais, e, no presente caso, o prejuízo imposto ao Fisco (como revelado pelo crédito tributário formalmente constituído) preenche este requisito.

Por fim, a prescrição do crédito tributário não pode ser discutida no curso do presente habeas corpus pela absoluta ausência de prova pré-constituída. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, 'a simples oposição de embargos à execução fiscal buscando a declaração de prescrição do débito tributário descrito na exordial acusatória não é capaz de afastar a justa causa para a ação penal, sendo indispensável a comprovação da extinção do tributo por decisão administrativa ou judicial para que seja possível a análise da repercussão que tal fato teria na esfera penal' (RHC nº 36.070/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 12/08/2014, DJe 21/08/2014).

Portanto, o fato narrado na denúncia seria típico e poderia ser enquadrado na conduta descrita no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/1990. Como a capitulação do delito poderá ser definida na própria sentença, pois o paciente se defende dos fatos narrados na peça acusatória, não há óbice a que a ação penal siga o seu trâmite normal.

3. Ante o exposto, o voto é pela denegação da ordem, porque não é o caso de trancamento da ação penal.

Efetivamente, após as ponderações muito bem efetuadas pelo Excelentíssimo Desembargador Rodrigo Collaço, ao melhor refletir sobre a matéria, este Relator concorda com o entendimento de que, em princípio, as condutas narradas na denúncia podem amoldar-se ao tipo do artigo 1°, I, da Lei n. 8.137/1990.

No atual estágio do feito principal, não se ignora a impossibilidade de modificação da qualificação jurídica feita na inicial, especialmente, no âmbito restrito deste remédio constitucional. Contudo, possível mencionar esse dispositivo a fim de fixar a premissa de que, não obstante a inexistência de descrição de todos os elementos inerentes ao delito do artigo 1º, II, da Lei de Crimes Tributários, tal conclusão não conduz necessariamente ao trancamento da ação penal.

Realmente, não se pode, no nascedouro do feito originário, simplesmente, desprezar a possibilidade de emendatio ou, até mesmo, mutatio libelli . Acerca do tema, posicionou-se esta Corte:

[...]

Mais uma vez, a fim de evitar ambiguidades, contradições, omissões ou obscuridades, registra-se não se estar procedendo à mudança da qualificação jurídica feita em primeiro grau. Com efeito, a menção a outro tipo penal foi realizada unicamente para transparecer que a conduta descrita na denúncia não pode, de antemão, ser tida como atípica .

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RHC 60874 C542065515221098128056@ C182128344614854@

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Superior Tribunal de Justiça

Efetivamente, se houve dolo ou culpa, cuida-se de questão a ser solvida durante o transcurso da instrução criminal. Por ora, pode-se afirmar que o Doutor Promotor de Justiça, ao oferecer a exordial acusatória, descreveu situação de suposta supressão de tributos, o que, em princípio, pode configurar delito de sonegação fiscal.

Aliás, nesse aspecto, data venia, não se pode acolher a tese de que a inexistência de má-fé encontra-se suficientemente demonstrada, ao ponto, de ensejar o trancamento da ação penal por ausência de justa causa.

Na realidade, esse foi o ponto de vista sustentado no decorrer do procedimento administrativo instaurado para constituição e discussão do crédito tributário, cuja cópia instrui a Ação Penal e, bem assim, a inicial destes autos.

Realmente, mostra-se possível que o não recolhimento das diferenças de alíquotas de ICMS não tenha sido intencional. Todavia, mostra-se igualmente possível que o tenha. Como dito, trata-se de questão a ser demonstrada no transcurso da Ação Penal, cujo ônus, naturalmente, recai sobre a acusação, conforme artigo 5°, LVII, da Constituição Federal, e artigo 156, caput, primeira parte, do Código de Processo Penal.

Ademais, com relação a esse ponto, em harmonia com os precedentes citados, na atual fase dos autos originários, vige o princípio in dubio pro societate, o qual orienta o Magistrado na realização do juízo acerca do recebimento ou não da peça acusatória. Se há dúvida quanto a existência de conduta dolosa, deve-se dar ao processo a chance de trazer à tona a verdade real" (fls. 43/54 – os destaques não constam do original).

Enfatizo: para o Desembargador Jorge Schaefer Martins, relator do

acórdão impugnado, "não obstante a inexistência de descrição de todos os

elementos inerentes ao delito do artigo 1º, II, da Lei de Crimes Tributários, tal

conclusão não conduz necessariamente ao trancamento da ação penal"; "a

atipicidade da conduta descrita na denúncia somente poderia ser reconhecida initio

litis caso ficasse evidenciada a impossibilidade de enquadramento dos fatos em

quaisquer dos tipos penais descritos na Lei n. 8.137/1990".

Acrescento que:

a) "o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida

excepcional, somente admissível quando transparecer dos autos, de forma

inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da

punibilidade" (STF, RHC 119.607, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado

em 22/10/2013; HC 101.754, Rel. Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em

08/06/2010; HC 92.959, Rel. Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em

17/11/2009);

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b) "o acusado no processo penal se defende dos fatos narrados na exordial acusatória, independentemente da capitulação sugerida pelo Ministério Público, circunstância que permite ao magistrado a adoção dos institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, previstos nos artigos 383 e 384 do Código de Processo Penal, respectivamente, razão pela qual se mostra temerária, neste momento processual e na via estreita do habeas corpus, a pretendida declaração de atipicidade da conduta atribuída ao paciente" (HC 209.315/BA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/11/2013; RHC 42.445/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 03/06/2014);

c) em decisões unipessoais, os Ministros integrantes da Terceira Seção desta Corte têm afirmado que, quando a "motivação que dá suporte à pretensão liminar confunde-se com o mérito do writ", deve "o caso concreto ser analisado mais detalhadamente quando da apreciação e do seu julgamento definitivo" (HC 306.389/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 14.10.2014; HC 306.666/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 13.01.2014; HC 303.408/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15.09.2014; HC 296.843/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.06.2014).

03. À vista do exposto, indefiro a liminar postulada .

Remetam-se os autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 29 de junho de 2015.

MINISTRO NEWTON TRISOTTO

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC)

Relator

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