Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP: EREsp XXXXX RJ 2015/XXXXX-7 - Decisão Monocrática

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EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.544.057 - RJ

(2015/XXXXX-7)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

EMBARGANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMBARGADO : GEILSON BARROS DE LIMA

ADVOGADO : THIAGO HYGINO KNOPP E OUTRO(S)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Cuida-se de embargos de divergência opostos pelo Ministério

Público Federal em face de acórdão da 6ª Turma desta Corte, no julgamento do

Agravo Regimental no Agravo Regimental no REsp n. 1.544.057/RJ, de Relatoria da

Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, assim ementado:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação de que a ausência do laudo toxicológico definitivo não pode ser suprida pela juntada do laudo provisório, impondo-se a absolvição do réu da imputação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por ausência de comprovação da materialidade delitiva.

2. Agravo regimental improvido.

Sustenta o embargante, em síntese, que o entendimento da Sexta

Turma diverge do da Quinta Turma desta Corte no tocante a ser o laudo toxicológico

definitivo imprescindível para a comprovação da materialidade do tráfico de drogas.

Segundo o embargante, a Quinta Turma entende que o laudo

toxicológico não pode ser o único meio de prova da materialidade delitiva,

salientando que a existência de outros elementos pode vir a ser suficiente para

demonstrar a prática do delito de tráfico de entorpecentes.

Aponta como precedentes o REsp n. 1.009.380/MS, de Relatoria do

Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, o HC n. 312.888/AL, de Rel. do Min. FELIX

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FISCHER e o Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.

35.540/PA.

Referidos julgados receberam as seguintes ementas:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES , ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, LAVAGEM DE DINHEIRO E SONEGAÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PELO CRIME DE SONEGAÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A COMPROVAR A MATERIALIDADE DO DELITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 12, § 2º, DA LEI 6.368/76. PREJUDICADA APRECIAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. (...).

2. (...)

3. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes deve ser comprovada mediante a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo. Entretanto, tal entendimento deve ser aplicado na hipótese em que há a apreensão da substância entorpecente, justamente para se aferirem as características da substância apreendida, trazendo subsídios e segurança ao magistrado para o seu juízo de convencimento acerca da materialidade do delito.

4. O laudo de exame toxicológico definitivo da substância entorpecente não é condição única para basear a condenação se outros dados suficientes, incluindo a vasta prova testemunhal e documental produzidas na instrução criminal, militam no sentido da materialidade do delito.

5. (...).

6. (...).

7. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp 1.009.380/MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 15/06/2009) – negritei.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AOS

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DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DO EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS A EMBASAR O CONVENCIMENTO DO JULGADOR. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I – (...).

II – (...).

III - A jurisprudência desta Corte entende possível a comprovação da materialidade do ato infracional, equiparado a tráfico de drogas, por outros meios de prova, não sendo imprescindível a realização de exame toxicológico definitivo (precedentes).

IV - In casu, verifica-se que o MM. Juiz de primeiro grau, adstrito às provas dos autos (laudo preliminar de constatação da droga, testemunhas e declarações dos próprios pacientes) afastou qualquer dúvida quanto à materialidade do ato infracional análogo ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, aplicando aos adolescentes as medidas socioeducativas de internação e semiliberdade.

Habeas Corpus não conhecido.

(HC 312.888/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 25/08/2015) – negritei.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. 2. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO INFRACIONAL. PRÁTICA DE NO MÍNIMO TRÊS ATOS ANTERIORES. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. RECURSO IMPROVIDO.

1. Apesar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a comprovação do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas depende da realização do exame toxicológico definitivo, as peculiaridades do caso concreto não podem ser simplesmente desconsideradas. Na espécie, o laudo de constatação foi concludente a respeito da materialidade do ato, com fundamentação e descrição científica das substâncias apreendidas, sendo desarrazoado declarar a nulidade da sentença, desqualificando exames técnicos regularmente produzidos e os demais elementos de prova coletados, porquanto efetivamente

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cumpridos os objetivos da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

2. (...).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RHC 35.540/PA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 26/02/2014) – negritei.

Pugna, assim, pelo provimento dos presentes embargos de divergência, para que se declare ser dispensável o laudo toxicológico definitivo, em virtude de a materialidade do delito, no caso concreto, estar comprovada por outros meios de prova.

Consta dos autos que o réu era primário e teria sido flagrado com 131g (cento e trinta e um gramas) de cocaína, que afirmou, em seu interrogatório, destinar-se a seu uso próprio e de alguns amigos (não identificados) que teriam encomendado a droga.

A sentença (e-STJ fls. 159/163), proferida em audiência em 10/04/2014, entendeu que a materialidade do crime fora comprovada pelo laudo prévio, pelo auto de apreensão, pelos relatos colhidos na audiência de instrução e julgamento, bem como pela confissão do réu. Diante das provas de autoria e materialidade, condenou o acusado como incurso nas penas do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias multas, e a substituiu por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana), pena que não foi modificada em grau de apelação (e-STJ fls. 237/242).

É o relatório. Passo a decidir .

Os embargos de divergência são tempestivos, pois opostos em 09/06/2016 (quinta-feira) contra acórdão do qual o Ministério Público Federal foi intimado eletronicamente em 08/06/2016 (quarta-feira), conforme certidão à e-STJ fl. 395. Iniciada a contagem do prazo no primeiro dia útil seguinte, o recurso foi manejado dentro do prazo de 15 (quinze) dias previsto no art. 1.003, § 5º, do CPC/2015 (Lei 13.105/2015), aplicável ao presente recurso posto que ele se insurge

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contra acórdão proferido em sessão de 24/05/2016, quando já em vigor o novo CPC.

Lembro, por oportuno, que os recursos que versam sobre matéria penal

ou processual penal não obedecem às regras no novo CPC referentes à contagem

dos prazos em dias úteis (art. 219, Lei 13.105/2015). Isso porque o art. 798 do

Código de Processo Penal, que constitui lei especial, no ponto, não afetada, portanto

pelas disposições do Código de Processo Civil, em seu caput e § 1º, determina que

“Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se

interrompendo por férias, domingo ou dia feriado” e que “Não se computará no

prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento”.

Adentrando os requisitos de admissibilidade do recurso, verifico que o

embargante indicou, como paradigmas, dois acórdãos proferidos em sede de habeas

corpus. Entretanto, a jurisprudência desta Corte já se assentou no sentido de que não

se admitem os embargos quando a divergência apresentada se dá entre acórdãos

proferidos em habeas corpus.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PARADIGMAS ORIUNDOS DE HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que somente se admitem como acórdãos paradigmas os proferidos no âmbito de recurso especial e de agravo que examine o mérito do apelo, não sendo aptos a tal finalidade os arestos no âmbito de recurso ordinário em mandado de segurança, conflito de competência, ação rescisória, tampouco em sede de habeas corpus, como na espécie.

2. Para comprovação do dissídio jurisprudencial, mister o confronto entre a decisão atacada e os acórdãos paradigmas de modo a identificar a hipótese a que teria sido dada interpretação divergente.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EREsp 1.111.941/SC, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 18/03/2014).

Resta, assim, como paradigma admissível apenas o acórdão

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proferido pela Quinta Turma no REsp n. 1.009.380/MS. No tocante a este paradigma, verifico, em princípio, ter ficado delineada a suposta divergência jurisprudencial.

Com efeito, a Sexta Turma entendeu que a ausência de laudo toxicológico definitivo constitui ausência de prova da materialidade do tráfico de drogas, o que, por consequência, impõe a absolvição do delito.

De outro lado, a Quinta Turma, examinando situação em tudo semelhante à posta nos autos, entendeu que o laudo toxicológico definitivo não se consubstanciaria na única prova imprescindível à demonstração da materialidade do tráfico de entorpecentes, podendo tal materialidade ser verificada, também, por outras provas colhidas ao longo da instrução criminal.

Dessa forma, admito os embargos de divergência.

Dê-se vista à parte embargada para oferecer impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 267 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 16 de junho de 2016.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator