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24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 21/06/2016
Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_813040_e93b7.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 813.040 - SE (2015/0255650-6)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE

AGRAVADO : JOÃO BOSCO MACHADO

ADVOGADOS : HELDER SANCHES BARBOSA BRUNO FREIRE MARINHO E OUTRO(S)

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. EXISTÊNCIA OU NÃO DE DOLO. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de agravo apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE contra decisão que obstou a subida de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe assim ementado (fl. 439, e-STJ):

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO Civil pública. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO NÃO CARACTERIZADO NOS AUTOS. EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE DANOS AO ERÁRIO.

Nas condutas tipificadas pelo art. 11 da lei nº. 8.429/92 há necessidade de comprovação do elemento subjetivo dolo. A simples negligência não caracteriza ato de improbidade por violação a principio constitucional. Precedentes do STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."

Opostos embargos infringentes, não foram providos (fls. 499/501, e-STJ):

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" EMBARGOS INFRINGENTES - DIREITO ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL QUE, POR MAIORIA, REFORMOU DECISÃO NOS AUTOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO MUNICIPAL -CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR PÚBLICO SEM PRESTAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO.

VOTO VENCEDOR - PARA A INCIDÊNCIA DOS TIPOS PREVISTOS NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8429/92), MOSTRA-SE IMPRESCINDÍVEL A CONFIGURAÇÃO DO DOLO OU MÁ-FÉ DO AGENTE; OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ACARRETAM A IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR CONSEQÜÊNCIAS DE SEVERIDADE INCOMPATÍVEL COM A GRAVIDADE DOS FATOS; DEMONSTRADA NOS AUTOS A INEXISTÊNCIA DE DOLO DO AGENTE, ASSOCIADA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO, FOI JULGADA IMPROCEDENTE A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VOTO VENCIDO - CONHECE O RECURSO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, MANTENDO-SE A CONDENAÇÃO DO APELANTE PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CAPITULADO NO ART. 11, CAPUT DA LEI 8.429/1992. APLICANDO, NO ENTANTO, AO RECORRENTE A SANÇÃO DE MULTA CIVIL CORRESPONDENTE A TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS PERCEBIDOS À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO.

CONCLUSÃO: PREVALÊNCIA DA TESE MAJORITÁRIA - PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO - INEXISTÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA DO AGENTE E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO - EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ESSENCIAL - "O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9 e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Precedentes: AgRg no AREsp 20.747/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/11/2011; REsp 1.130.198/RR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, 15/12/2010; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/2010; 1.149.427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Pri Turma, DJe 9/9/2010; e EREsp 875.163/RS, R Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, Dje 30/6/2010." - CONHECIMENTO

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DO RECURSO PARA LHE NEGAR PROVIMENTO , PRESTIGIANDO O R. VOTO MAJORITÁRIO, QUE MODIFICOU A V. SENTENÇA A QUO" (destaque no original).

No mérito do recurso especial, o recorrente alega violação dos arts. 11, 12 e 21, I, da Lei n. 8.429/92.

Assevera em síntese que, da "análise atenta dos autos, verificamos nitidamente que há elementos suficientes a configurarem a prática de ato de improbidade administrativa. Vejamos as razões. Imergindo nos fundamentos que sustentam a tese aqui defendida, cumpre ressalvar que consoante jurisprudência sedimentada, a configuração da improbidade administrativa, nos termos do artigo 11 da Lei, independe de dolo ou culpa do agente em prejudicar a Administração, já que o dolo, nesses casos, encontra-se ínsito na atividade contrária aos princípios da Administração Pública" (fl. 536, e-STJ).

Afirma que "a decisão do Tribunal de Justiça de Sergipe, agiu em descompasso com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e afrontou diretamente as disposições do art. 11, da Lei n° 8.429/92. De tudo que acima fora exaustivamente exposto, ficou evidenciada a falta de compromisso do recorrido quanto às normas que regem as condutas dos Agentes Públicos, criadas para colocar em primeiro plano a supremacia e a indisponibilidade do interesse público primário".

Apresentadas as contrarrazões (fls. 546/577, e-STJ), sobreveio o juízo de admissibilidade negativo na instância de origem (fls. 579/583, e-STJ), o que ensejou a interposição do presente agravo.

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fl. 657, e-STJ):

"Agravo cm Recurso Especial. Mera revaloração jurídica. Inaplicabilidade da Súmula 83/STJ. Juízo de admissibilidade. Omissão configurada. Deficiência na prestação jurisdicional. Improbidade administrativa. Enriquecimento ilícito e fraude licitatória. Subsunção ao tipo disposto nos art. 11 da Lei 8.429/92. Pelo provimento da iniciativa.

É, no essencial, o relatório.

Não obstante o preenchimento dos pressupostos formais de admissibilidade do agravo e do recurso especial, não prospera a pretensão recursal.

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DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O Tribunal de origem reformou a sentença de primeiro grau, e afastou a improbidade administrativa, uma vez que não ficou demonstrado que a conduta do recorrido, qual seja, a contratação de um comissionado, sem concurso público, configurasse, dolo, má-fé, desvio, apropriação ou existência de qualquer elemento subjetivo a ensejar enquadramento no art. 11 da Lei n. 8.429/92.

É o que se extrai do seguinte trecho do acórdão recorrido (fls. 508/514, e-STJ):

"Muito embora reconheça que a contratação da mencionada servidora, inicialmente, tenha ocorrido de forma irregular, tenho que não restou demonstrado o dolo do agente, nem a existência de prejuízo ao erário. Digo isso porque os serviços foram efetivamente desempenhados pela servidora contratada, que recebeu pelo trabalho desempenhado, sem que houvesse qualquer intenção do Embargado de se beneficiar com tal contratação. Aliás, circunstância evidenciada às fls. 168v:

(...)

Dessa forma, considerando a inexistência de dano ao erário, bem como ante a ausência de comprovação do dolo do agente, tenho que o pleito deve ser rejeitado.

Ante o exposto e sem mais delongas, voto pelo conhecimento do recurso e no mérito para negar-lhe provimento prestigiando o r. voto majoritário, que modificou a v. sentença a quo."

Nos termos da jurisprudência do STJ, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos pela culpa, nas hipóteses do art. 10.

Isso porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Ressalta-se, todavia, que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/92, como visto, dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:

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"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO QUE, EM PERÍODO ELEITORAL E NO EXERCÍCIO DE SEU MANDATO, DETERMINOU A DISTRIBUIÇÃO DE 6.000 EXEMPLARES DE REVISTA COMEMORATIVA DE 60 ANOS DO MUNICÍPIO DE MANGUEIRINHA/PR, REALIZANDO, NO REFERIDO MEIO DE COMUNICAÇÃO, PROMOÇÃO PESSOAL E DE OUTROS POLÍTICOS, COM RECURSOS DO ERÁRIO MUNICIPAL. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 10, CAPUT DA LIA. PREJUÍZO APURADO NO MONTANTE DE R$ 18.420,00. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU, DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, A CULPA GRAVE DO AGENTE. RECURSO ESPECIAL LASTREADO TÃO SOMENTE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DA CF/88. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA DOS JULGADOS CONFRONTADOS. ACÓRDÃO PARADIGMA DO TJMG QUE DIZ RESPEITO APENAS À OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, ENQUANTO O ACÓRDÃO ORA IMPUGNADO APONTA, TAMBÉM, PREJUÍZO AO ERÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO."

(AgRg no AREsp 77.103/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Turma, julgado em 1º/10/2013, DJe 24/3/2014.)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/1992. CONFIGURAÇÃO DE CULPA E DOLO GENÉRICO. ELEMENTO SUBJETIVO. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESCABIMENTO.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma

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norma (lesão ao erário).

3. Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado em concurso de agentes. Precedentes do STJ.

4. Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).

5. É firme a jurisprudência da Primeira Seção no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios.

6. Recurso especial parcialmente provido."

(REsp 1.346.571/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013.)

"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N.

8.429/92. NECESSIDADE DE DOLO GENÉRICO NO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CARACTERIZADO.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/92, dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

2. Hipótese em que a conduta do agente se amolda ao disposto no art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da administração pública, em especial o impessoalidade e da moralidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República, que veda a publicidade governamental para fins de promoção pessoal. Dolo genérico configurado.

Agravo regimental improvido."

(AgRg no REsp 1.368.125/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/5/2013, DJe 28/5/2013.)

Caso em que a conduta do agente não se amolda ao disposto nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, pois não ficou caracterizado o elemento subjetivo dolo na conduta do recorrido.

Das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo

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decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ, verbis:

"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

DA SÚMULA 7/STJ

Demais disso, concluir diversamente do Tribunal de origem para concluir pela ocorrência de dolo na conduta do recorrido demandaria análise de matéria fático-probatória, o que é vedado pela Súmula 7 desta Corte.

Nesse sentido, a doutrina do jurista Roberto Rosas:

"O exame do recurso especial deve limitar-se à matéria jurídica. A razão dessa diretriz deriva da natureza excepcional dessa postulação, deixando-se às instâncias inferiores o amplo exame da prova. Objetiva-se, assim, impedir que as Cortes Superiores entrem em limites destinados a outros graus. Em verdade, as postulações são apreciadas amplamente em primeiro grau, e vão, paulatinamente, sendo restringidas para evitar a abertura em outros graus. Acertadamente, a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal abominaram a abertura da prova ao reexame pela Corte Maior. Entretanto, tal orientação propiciou a restrição do recurso extraordinário, e por qualquer referência à prova, não conhece do recurso."

(Direito Sumular – Comentários às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, 6ª Edição ampliada e revista, Editora Revista dos Tribunais, p. 305.)

A propósito:

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. SÚMULA Nº 83/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta contra decisão que julgou improcedente a Ação Civil de Pública por Ato de Improbidade Administrativa, ao fundamento da inexistência da prática de ato de improbidade administrativa.

2. Rever a conclusão do acórdão recorrido quanto à ausência de demonstração do dano ao erário e do elemento

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subjetivo da conduta dos réus, demanda reexame de prova -inviável no âmbito do recurso especial (STJ, Súmula nº 7).

3. O Tribunal a quo decidiu em harmonia com a orientação predominante desta Corte incidindo ao caso a Súmula nº 83 do STJ.

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 173.900/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 25/2/2015.)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PAGAMENTO POR SERVIÇOS NÃO PRESTADOS. DANO AO ERÁRIO. RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS, COM BASE NA PROVA DOS AUTOS. REVISÃO DO ACÓRDÃO A QUO DEPENDENTE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO SUBSCRITO POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS.

1. Caso em que o Tribunal de origem consignou que os documentos juntados aos autos pelo Parquet seriam suficientes para a conclusão da prática de ato ímprobo. De outro lado, ao decidir sobre a responsabilidade dos sócios, pontuou que os mesmos tinham ciência da lesão ao erário, não se tratando de simples responsabilização dos administradores da sociedade empresária.

2. A revisão do que foi decidido pelo Tribunal de origem necessitaria do reexame do conjunto fático-probatório, o que não é adequado em sede de recurso especial, conforme entendimento da Súmula n. 7 do STJ.

3. O instrumento de mandato deve seguir a forma exigida em lei e conter a qualificação do outorgante e do outorgado. No caso, está expresso e nítido que a outorga se deu pela Eucatur Táxi Aéreo Ltda, "através de seus diretores abaixo assinados" (fl. 67), não havendo qualquer espaço que autorize a presunção, caso fosse possível, de que Assis Gurgacz estivesse incluído na procuração.

4. Agravos regimentais não providos."

(AgRg no AREsp 369.703/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013.)

Portanto, das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica

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à espécie o enunciado da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea "a", do NCPC, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 17 de junho de 2016.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

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