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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP: EREsp XXXXX BA 2011/XXXXX-5

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ERESP_1237400_5a952.pdf
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Decisão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.237.400 - BA (2011/XXXXX-5) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS EMBARGANTE : ESTADO DA BAHIA PROCURADORES : BRUNO ESPINEIRA LEMOS E OUTRO (S) ANTÔNIO JOSÉ DE OLIVEIRA TELLES DE VASCONCELLOS E OUTRO (S) EMBARGADO : INSTITUTO BIOCHIMICO LTDA ADVOGADO : JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN E OUTRO (S) PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INDEFERIDOS LIMINARMENTE. DECISÃO Vistos. Cuida-se de embargos de divergência opostos pelo ESTADO DA BAHIA contra acórdão da Primeira Turma, de relatoria do Ministro Ari Pargendler, assim ementado (fl. 1201, e-STJ): "TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. A situação dos hospitais se assimila à das empresas distribuidoras; a indústria, quando vende medicamentos a estas e aqueles, assume a condição de substituto tributário em relação a última fase do ciclo de comercialização (drogaria/consumidor; hospital/paciente). Na fase do ciclo de comercialização 'hospital/paciente', considera-se como valor da operação o preço do medicamento divulgado pela revista ABCFARMA. Recurso especial provido." Opostos seguidos embargos de declaração, ficaram assim ementados: "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. O pressuposto dos presentes embargos de declaração é o de que se a indústria farmacêutica vende medicamentos a uma distribuidora vigora o regime da substituição tributária; se, todavia, vende a hospitais o regime seria o da 'margem do valor agregado'. O acórdão embargado decidiu que o regime, num caso e noutro, é o da substituição tributária, tal como consta da respectiva ementa, in verbis:"TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. A situação dos hospitais se assimila à das empresas distribuidoras; a indústria, quando vende medicamentos a estas e aqueles, assume a condição de substituto tributário em relação a última fase do ciclo de comercialização (drogaria/consumidor; hospital/paciente). Na fase do ciclo de comercialização 'hospital/paciente', considera-se como valor da operação o preço do medicamento divulgado pela revista ABCFARMA". Embargos de declaração rejeitados" (fl. 1250, e-STJ). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EVIDENCIADA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. MEDICAMENTOS ADQUIRIDOS POR HOSPITAIS. APLICAÇÃO DE TABELA QUE FIXA PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (ABCFARMA). IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2. Hipótese em que o acórdão embargado foi omisso quanto à causa de pedir sustentada pela embargante desde as contrarrazões do recurso especial fazendário, de que a tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC) publicada pela Revista ABCFARMA não contempla os medicamentos fabricados para uso restrito em ambiente hospitalar. 3. A tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC) publicada pela ABCFARMA, adotada pelo fisco para o estabelecimento da base de cálculo do ICMS/ST, não se aplica aos medicamentos destinados exclusivamente para uso de hospitais e clínicas, uma vez que, consideradas as peculiaridades dessa operação de venda, notadamente a forma de acondicionamento da mercadoria e o volume de aquisição, são comercializados com preços diferenciados daqueles que são oferecidos no comércio varejista pelas farmácias e drogarias. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para negar provimento ao recurso especial do Estado da Bahia."A parte embargante alega dissídio jurisprudencial, porquanto, no"caso em debate, também se tratava do mesmo Instituto Biochimico, ou seja, a mesma parte e a mesma sistemática de substituição progressiva, cuja utilização dos valores indicados na Revista ABC FARMA foram tidos como válidos para efeito de se presumir a base de cálculo, também em operação de fornecimento de medicamentos a hospitais e congêneres, conforme grafado na decisão. Portanto, estando assentado o conflito pretoriano, há de ser admitido o presente apelo (embargos de divergência) para que a 1ª Seção se pronuncie definitivamente sobre a questão" (fls. 1406/1407, e-STJ). Cita, como paradigma, o seguinte precedente: "TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VENDA DE PRODUTOS MÉDICO-HOSPITALARES. UTILIZAÇÃO DE PUBLICAÇÃO RECONHECIDA E IDÔNEA. REVISTA ABC FARMA. POSSIBILIDADE. 1. É legítima a sistemática da substituição tributária progressiva no que se refere ao ICMS incidente sobre a venda de produtos médico-hospitalares para hospitais e congêneres. Precedentes deste Tribunal ( EDcl no REsp 418.541/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 20/04/2009; REsp 598.888/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 14/12/2006) 2. Esta Corte admite a utilização dos valores indicados na Revista ABC FARMA na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária progressiva. Precedentes: REsp XXXXX/BA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014; REsp 1.192.409/SE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/07/2010; RMS 21.844/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ de 1º/02/2007; RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ de 03/08/2006. Agravo regimental improvido." ( AgRg no REsp 1.492.962/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015.) É, no essencial, o relatório. Não merece prosperar o recurso. Na lição de Barbosa Moreira, a finalidade dos embargos de divergência "é propiciar a uniformização da jurisprudência interna do tribunal quanto à interpretação do direito em tese" (Comentários ao Código de Processo Civil, 13ª ed., Forense, 2006, v). A divergência não foi caracterizada, uma vez que não foi realizado o necessário cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, de modo a demonstrar os trechos que eventualmente os identificassem. Assim, é insuficiente à comprovação do dissídio jurisprudencial invocado. Nesse contexto, cabe aos embargantes a comprovação do dissídio pretoriano nos moldes estabelecidos no art. 266, § 1º, combinado com o art. 225, §§ 1º e 2º, do RISTJ, verbis: "Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos. § 1º A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no art. 255, §§ 1º e 2º, deste Regimento.""Art. 255 § 1º A comprovação de divergência, nos casos de recursos fundados na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será feita: a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade do próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal; b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos se achem publicados. § 2º Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados." (Grifo meu.) Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg nos EREsp 1.017.981/PE, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 10/2/2010, DJe 1º/3/2010; AgRg nos EDcl nos EREsp 875.823/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe 30/11/2009. Ante o exposto, com fundamento no art. 266, § 3º, do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 21 de junho de 2016. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator
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