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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0000657-85.2011.4.05.8404 RN 2016/0120818-6

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 29/08/2016
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1598594_5f724.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.598.594 - RN (2016/0120818-6) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : ILIENE MARIA FERREIRA DE CARVALHO RIBEIRO ADVOGADOS : JOSÉ NAERTON SOARES NERI E OUTRO (S) FERNANDA ABREU DE OLIVEIRA RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL INTERES. : ANTONIO AVANILSON FERREIRA LIMA INTERES. : REGINALDO CANDIDO COSTA SILVA INTERES. : MANOEL ITAMA DE SOUZA INTERES. : HORACIO DE CARVALHO NETO INTERES. : CONSTRUTORA SERRA NOVA LTDA - ME DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fl. 934): ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITA. MUNICÍPIO DE ÁGUA NOVA/RN. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. PRESENÇA DO ELEMENTO VOLITIVO. ATO ÍMPROBO CARACTERIZADO. FIXAÇÃO DA PENA. MULTA. PROPORCIONALIDADE À CONDUTA PRATICADA. I. Apelação de sentença que julgou procedente, em parte, o pedido, condenando a ora apelante nas sanções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, em face da prática de atos de improbidade administrativa, na categoria de dano ao erário, capitulado no artigo 10, caput e inciso VIII, da mencionada legislação. II. Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público, não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque "(...) não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." (REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010). III. No caso, os documentos acostados aos autos demonstram que a ré/apelante na condição de Prefeita do Município de Água Nova/RN, assinou a Portaria que designou a CPL para realização do certame, homologou o respectivo resultado e adjudicou a obra à empresa SERRA NOVA CONSTRUTORA LTDA, vencedora de um certame fictício, de fachada. IV. Presente o elemento volitivo do dolo, uma vez que, considerando-se a proporção da obra contratada frente às delimitações do município - município interiorano de três mil habitantes - pouco provável o desconhecimento da prefeita acerca das irregularidades perpetradas, sendo certo que as comissões de licitações nos municípios interioranos quase sempre são criadas e mantidas pelo próprio prefeito. V. Considerando que a obra foi executada, não houve sobrepreço e não há indícios nos autos de locupletamento ilícito, aplica-se a pena de multa, suficiente e proporcional à sanção da conduta praticada, nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92. VI. Embargos infringentes parcialmente providos. A parte recorrente aponta violação aos arts. 10, VIII, e 12, ambos da Lei nº 8.429/1992, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta que faltam à configuração da improbidade os elementos dano e dolo, uma vez que o primeiro é inexistente, sequer tendo havido alegação de superfaturamento ou condenação em ressarcimento ao erário, e o segundo foi claramente presumido, posto que o acórdão baseia-se apenas na alegação de impossibilidade de desconhecimento das irregularidades. O Ministério Público Federal, em parecer ofertado pelo Subprocurador-Geral da República Moacir Guimarães Morais Filho, opina pelo não conhecimento e improvimento do recurso (fls. 1020/1022). É o relatório. Passo a decidir. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). Feita essa observação, anoto que, no tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, a jurisprudência desta Corte considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010). Assim, para haja condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário, é suficiente a existência de ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. Pois bem, no caso dos autos, constam na decisão proferida pelo juízo sentenciante as seguintes premissas fáticas relativas às condutas imputadas à recorrente (fls. 721): [...] Na hipótese vertente, não remanesce dúvida acerca das irregularidades que permeiam o certame objeto da presente demanda. Com efeito, analisando a documentação acostada ao feito, mormente aquela hospedada às fls. 155/256, verifica-se que os documentos de habilitação dos participantes da licitação, mais precisamente o "Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica", o "Certificado de Regularidade do FGTS - CRJF" e a "Certidão Negativa de Débitos Estaduais", foram todos emitidos no mesmo dia, com a diferença de poucos minutos entre a emissão de um e outro, conforme tabela abaixo colacionada: [...] Em sendo assim, resta claro que as provas documentais e testemunhais produzidas nos autos evidenciam que a Carta Convite nº 009/2009 foi efetivamente simulada, frustrando, por conseguinte, seu caráter competitivo. [...] - Quanto à ré ILIENE MARIA FERREIRA DE CARVALHO, por turno, restou constatado que, "valendo-se do cargo por si ocupada de Prefeita de Água Nova/RN, colaborou diretamente para a montagem do Processo Licitatório nº 009/2009, assinando a Portaria que designou a CPL para a realização do certame (fl. 155), acatando o parecer jurídico, conforme assinatura acostada à fl. 157, assinando, ainda, o termo de adjudicação (fl. 232) e o ato de homologação (fl. 233) de um certame que na prática, jamais ocorreu. A alegação da demandada de que o processo licitatório é montado pela Comissão de Licitação e que os vícios constatados" não implicam dizer que houve montagem licitatória "e, muito menos, que tais fatos poderiam ser a ela imputados, (cf. alegações finais) não retira o caráter ilícito de sua conduta, pois que, na condição de chefe da administração pública municipal, deveria ter adotado todas as providências e cautelas necessárias para que a execução das obras ocorresse em obediência às normas legais. Patente, pois, o dolo da ré. [...] Posteriormente, referidas conclusões foram ratificadas pelo voto condutor do acórdão recorrido. Veja-se (fl. 919): [...] A divergência que fundamenta os embargos, portanto, consiste em saber se houve dolo na conduta da ré, na condição de Prefeita, no processo licitatório fictício para pavimentação de ruas no município de Água Nova-RN, e, em caso negativo, se a responsabilidade objetiva da gestora é suficiente para afastar a improbidade. Pois bem. Na condição de Prefeita do Município de Água Nova, a ré assinou a Portaria que designou a CPL, homologou o resultado do certame e adjudicou a obra à empresa" vencedora "SERRA NOVA CONSTRUTORA LTDA. de uma licitação de fachada, eivada de vícios e irregularidades. Considerando-se a proporção da obra contratada - pavimentação e drenagem de 6 (seis) ruas - frente às delimitações do município - um município interiorano pequeno, de três mil habitantes -, penso ser muito pouco provável que a prefeita não tivesse conhecimento minudente de todas as irregularidades que estavam sendo perpetradas. Até porque as,comissões de licitações nos municípios interioranos quase sempre são criadas e mantidas pelo próprio prefeito. Enxergo, pois, presente ó elemento subjetivo do dolo, a caracterizar, sem nenhuma dúvida, os atos de improbidade administrativa praticados pela ré ILIENE MARIA FERREIRA DE CARVALHO RIBEIRO. [...] Nesse contexto, restaram claramente demonstrados a frustração do procedimento licitatório (com o consequente prejuízo ao erário) e conduta no mínimo culposa da recorrente, o que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para caracterizar o ato de improbidade administrativa de que trata o art. 10 da Lei nº 8.429/92. Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas: PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. [...] (AgRg no REsp 1431212/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 24/05/2016) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DANO IN RE IPSA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA CUJO RECURSO NÃO FOI CONHECIDO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECURSO NA QUALIDADE DE TERCEIRA PREJUDICADA. POSSIBILIDADE, POR FORÇA DOS ARTIGOS 3º E 5º DA LEI N. 8.429/1992 E DO ART. 499, § 1º DO CPC. DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULA N. 211 DO STJ. [...] 7. O STJ tem externado que, em casos como o ora analisado,"o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação)"(REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe 09/03/2012). [...] (REsp 1.376.524/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014) Por fim, o recurso especial não pode ser conhecido no tocante à alínea c do permissivo constitucional. Isso porque o dissídio jurisprudencial não foi comprovado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 1º , do RISTJ. Com efeito, a parte recorrente apontou como paradigma julgado que não tem similitude fática com a matéria ora apreciada, tendo em vista que as conclusões dos acórdãos confrontados estão amparadas tão somente nas peculiaridades de cada um dos casos. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, na parte conhecida, nego provimento. Publique-se. Brasília (DF), 24 de agosto de 2016. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator
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