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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS XXXXX PR 2011/XXXXX-9

Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_36113_47053.pdf
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Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 36.113 - PR (2011/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : COOPERATIVA REGIONAL DE COMERCIALIZAÇÃO DO EXTREMO OESTE ADVOGADO : DANIEL CREMA E OUTRO (S) RECORRIDO : ESTADO DO PARANÁ PROCURADOR : VITOR PUPPI E OUTRO (S) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Como bem observando pelo Tribunal de origem, considerando a pretensão contida no mandamus afastamento do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante , verifica-se que a atribuição para a prática do ato é do Diretor da Coordenação da Receita da Secretaria da Fazenda (art. 56, XI, da Lei Estadual 11.580/2006), inexistindo ato que possa ser atribuído ao Governador do Estado ou ao Secretário de Fazenda. 2. É inviável a aplicação da teoria da encampação quando enseja a ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. 3. Recurso ordinário a que se nega seguimento. DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná cuja ementa é a seguinte: MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DO GOVERNADOR DO ESTADO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA - INEXISTÊNCIA DE ATO POSITIVO OU NEGATIVO ATRIBUÍVEL ÀS AUTORIDADES IMPETRADAS - CARÊNCIA DA AÇÃO - ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. A recorrente sustenta, em suma, que: Sendo o mandado de segurança acolhido como via adequada para a demanda, as autoridades apontadas como coatoras são as únicas responsáveis pela arrecadação e fiscalização do tributo em questão (ICMS), cabendo exclusivamente a elas exigir do contribuinte o respectivo pagamento. (...) Ademais, o Governador do Estado do Paraná foi quem assinou a norma (Regulamento do ICMS PR e Lei) questionada neste demanda por ser inconstitucional e ilegalmente exigida da Impetrante e, o Secretário da Fazenda, é responsável pela fiscalização e arrecadação do tributo questionado. Com efeito, o Governador do Estado do PR, bem como o Secretário da Fazenda do Estado praticaram, ordenaram e omitiram a prática de ato impugnado, inclusive com Súmula deste E. Tribunal sobre a matéria questionada (Súmula 166). Daí que, em virtude do ato impugnado advir de lei estadual, é da competência exclusiva do Governador do Estado a responsabilidade pelos efeitos da legislação que aplica e exige, ou seja, o Governador do Estado do PR e o Secretário da Fazenda estão exigindo o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, conforme o disposto no inciso 1 do art. 52 do Regulamento do ICMS-PR. (...) Como se vê, Excelências, não podem as autoridades coatoras deixar de integrarem o polo passivo da demanda dado que é de sua responsabilidade a arrecadação e fiscalização do tributo em questão (ICMS); ou seja, são elas quem vão exigir do contribuinte o seu pagamento e e inscrever em dívida ativa caso haja alguma irregularidade (art. 662 do Regulamento do ICMS do Estado do PR). No mais, sustenta a ilegalidade da exigência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Em suas contrarrazões, o Estado do Paraná pugna pela manutenção do aresto atacado, argumentando que "eventual correção de atos será de competência do Diretor da Coordenação da Receita do Estado da Secretaria da Fazenda, responsável pela fiscalização e cobrança do ICMS, nos termos do art. 56, inciso XI, da Lei Estadual n. 11.580/96". O Ministério Público Federal, por meio do parecer de fls. 299/302, opina pelo não provimento do recurso. É o relatório. Passo a decidir. Extrai-se do acórdão recorrido: A petição inicial esclarece que "objetiva a presente ação mandamental desobrigar a Impetrante da exigência do imposto sobre operações de circulação de mercadorias - ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos" (f. 04). No entanto, não justificou a Autora, ainda que minimamente, a razão pela qual inseriu o Senhor Governador do Estado ou o Senhor Secretário de Estado da Fazenda no polo passivo do writ. Essas Autoridades, como se sabe, são responsáveis pela elaboração da política fiscal, preceituando a Lei Estadual n. 11.580/96, aliás, que "a fiscalização e orientação fiscal relativa ao ICMS compete à Secretaria da Fazenda" (art. 47-caput). Tais atividades, todavia, não se confundem com o lançamento ou com a apuração de infrações à legislação tributária e aplicação das respectivas multas, estabelecendo a mesma Lei n. 11.580/96 competir o julgamento do processo administrativo fiscal, em primeira instância, ao Diretor da Coordenação da Receita do Estado da Secretaria da Fazenda (art. 56, XI). Como bem observando pelo Tribunal de origem, considerando a pretensão contida no mandamus afastamento do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante , verifica-se que a atribuição para a prática do ato é do Diretor da Coordenação da Receita da Secretaria da Fazenda (art. 56, XI, da Lei Estadual 11.580/2006), inexistindo ato que possa ser atribuído ao Governador do Estado ou ao Secretário de Fazenda. A corroborar esse entendimento, destacam-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO GOVERNADOR E AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Mato Grosso do Sul com base no Decreto 13.162/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011, o qual determina o recolhimento de diferencial de alíquota interestadual em face de venda não presencial realizada por meio da internet, bem como impedir a apreensão das mercadorias destinadas aos consumidores residentes naquele Estado. 2. Não compete diretamente ao Governador ou ao Secretário de Estado de Fazenda indicado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo em comento. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS). 3. Impossível, na espécie, a aplicação da teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do Governador ou do Secretário de Estado de Fazenda no polo passivo do mandamus modifica a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b). 4. Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade das autoridades coatoras; prejudicado o recurso ordinário. ( RMS 37.270/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.4.2013) PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO MANDAMENTAL: DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO DO SUPOSTO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DE ICMS. AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PARA CONCESSÃO DE RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS ATRIBUÍDA À DIRETORIA GERAL DA RECEITA TRIBUTÁRIA. LEI ESTADUAL 10.654/91 (ARTIGO 47) E DECRETO ESTADUAL 32.980/2009 (ARTIGO 4º). TEORIA DA ENCAMPAÇÃO: INAPLICABILIDADE, POR ACARRETAR MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA (PRERROGATIVA DE FORO DO SECRETÁRIO DE ESTADO NÃO EXTENSÍVEL AO DIRETOR GERAL DA RECEITA TRIBUTÁRIA). PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (RMS 30.512/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26.9.2011) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA LEI ESTADUAL QUE ESTABELECE VALOR DE ALÇADA IMPEDITIVO DO PROCESSAMENTO DE PEDIDO DE REVISÃO DE JULGADO PROFERIDO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO MANDAMENTAL. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. 1. Não se insere entre as atribuições constitucionais ou legais do Secretário de Estado da Fazenda a competência para processar e julgar pedido de revisão de julgado proferido no âmbito do processo administrativo tributário. 2. O Secretário da Fazenda não possui legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança, pois a competência para o juízo de admissibilidade das revisões de julgamento, embora esteja inserida no âmbito da Secretaria da Fazenda, é de órgão que compõe o Conselho de Contribuintes. 3. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a Primeira Seção, a partir do julgamento do MS 10.484/DF, de relatoria do Ministro José Delgado (DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que tal teoria apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição da Republica. No caso, este último requisito não foi atendido. 4. Com a autorização prevista no art. 125, § 1º, da Constituição da Republica, o art. 96, I, g, da Constituição do Estado de Mato Grosso dispõe que compete privativamente ao Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra atos dos Secretários de Estado. Assim, embora a competência em questão não esteja prevista diretamente na Constituição da Republica, dela é decorrente, de maneira que "não cabe adotar a chamada 'teoria da encampação', o que determinaria, nas circunstâncias, por vias transversas, uma indevida modificação ampliativa da competência absoluta do Tribunal de Justiça fixada na Constituição" (RMS 22.518/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 16.8.2007). 5. Recurso ordinário conhecido para reconhecer preliminar de ilegitimidade passiva. Processo extinto sem resolução de mérito (art. 267, inc. VI, CPC). (RMS 31.648/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 10.3.2011) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. 1. O Secretário de Fazenda do Estado de Pernambuco é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS. 2. "A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas." (REsp nº 818.473/MT, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 17/12/2010). 3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pena de ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça, que não abrange a competência para julgar mandado de segurança impetrado em face de ato do Diretor de Administração Tributária. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no RMS 33.189/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 24.2.2011) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DAS ALÍQUOTAS MAJORADAS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Hipótese em que a empresa pretende impedir o lançamento de diferenças relativas às alíquotas majoradas do ICMS, ou à compensação realizada com base nos valores indevidamente recolhidos, por reputá-las inconstitucionais. Impetrou writ contra o Secretário de Fazenda. O TJ extinguiu o feito sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva. 2. O Diretor de Fiscalização em Estabelecimentos é a autoridade responsável consoante o art. 114 do Regimento Interno da Secretaria da Fazenda do Distrito Federal (Portaria SEFP 648/2001). O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição. 3. Inviável aplicar a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 4. Nos termos do art. 8º, I, c, da lei que dispõe sobre a organização judiciária do Distrito Federal e Territórios, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra Diretor de Fiscalização em Estabelecimentos. 5. Recurso Ordinário não provido. (RMS 32.342/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 2.2.2011) Por outro lado, cumpre registrar que a Primeira Seção/STJ, ao julgar o MS 10.484/DF (Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.9.2005), consagrou orientação no sentido de que a teoria da encampação apenas é aplicável ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição da Republica. Nesse contexto, como bem observado pelo Tribunal de origem, não é possível a aplicação dessa teoria ao caso dos autos, pois "resultaria em indevida modificação ampliativa da competência originária do Tribunal" (fl. 244). Assim, é inviável a aplicação da teoria da encampação, porquanto ensejaria a ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Nesse sentido, além dos precedentes já citados, destaca-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA APRESENTADO PELO USUÁRIO DO SERVIÇO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. É inviável a aplicação da teoria da encampação quando enseja a ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. 2. Além disso, o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado. 3. Recurso ordinário não provido. ( RMS 27.143/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 15.4.2011) Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso ordinário. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 21 de agosto de 2013. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator
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