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27 de Novembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 9225630-43.2008.8.26.0000 SP 2016/0168857-1

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 09/09/2016
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_942982_58910.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 942.982 - SP (2016/0168857-1) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ ADVOGADOS : RENATO BERNARDES CAMPOS E OUTRO (S) JOSÉ BAZÍLIO TEIXEIRA MARÇAL AGRAVADO : BANCO COMERCIAL E DE INVESTIMENTO SUDAMERIS S/A ADVOGADOS : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES E OUTRO (S) ARIANE COSTA GUIMARÃES DECISÃO Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto (art. 105, III, a e c, da Constituição da República) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 1762, e-STJ): APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS BANCÁRIO. Sentença de improcedência. Decadência parcial do direito de constituir o crédito fiscal. Revisão do lançamento que deve observar o mesmo prazo do lançamento. Nulidade do auto de infração por falta de motivação. Não configuração. "Adiantamento a depositante", "comissão de permanência", "recuperação de encargos e despesas" e "renda de títulos descontados". Receitas não descritas nos itens 95 e 96 da lista anexa do DL 406/68, com redação dada pela LC 56/87. Taxatividade da lista. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Sucumbência invertida. Recurso parcialmente provido. Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 1787, e-STJ). Aponta a parte agravante, em Recurso Especial, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 535, I e II, do Código de Processo Civil/1973, 142 e 173, I, do Código Tributário Nacional, 1º da Lei Complementar 56/1987 e dos itens 95 e 96 da Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/1968. Contraminuta às fls. 1921-1948, e-STJ. É o relatório. Decido. Os autos ingressaram neste Gabinete em 8.8.2016. A irresignação não merece prosperar. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007, e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007. Dessarte, como se observa de forma clara, não se trata de omissão, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do ora agravante. Ressalte-se que a mera insatisfação com o conteúdo da decisão embargada não enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas que lhe forem trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 535 do CPC/1973. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. (TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. LEI 9.316/96. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA). 1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum, não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos (...) 4. Embargos de declaração rejeitados (EDcl no AgRg no REsp 824.309/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 11.5.2009). No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fls. 1763-1767, e-STJ): Ressalta-se, inicialmente, descabida a alegação do recorrente de nulidade do auto de infração por falta de motivação. Na verdade, a autuação está fundada na falta de recolhimento do ISS no período indicado, apontando adequadamente a fundamentação legal da infração. Por outro lado, verifica-se parcial decadência dos créditos tributados apurados pela recorrida. Com efeito, os trabalhos de fiscalização foram iniciados aos 30 de março de 2001 (fls. 291), depois de pedido de baixa do recorrente no cadastro fiscal da Prefeitura, protocolizado em 8.03.2001 (fls. 291). Concluída a fiscalização, apurou-se recolhimento a menor do ISS no período de abril de 1996 a maio de 2000, acarretando a lavratura dos autos de infração nºs 2555/01, 2556/01 e 2557/01, em julho de 2001, posteriormente substituídos por aquele de nº 770/04, de dezembro de 2004, ora combatido. Contudo, o direito de revisão do lançamento decai no mesmo prazo em que decai o direito de lançar. É o que se depreende do art. 149, § único do Código Tributário Nacional. (...) Nesse quadro, verifica-se decadência do direito da fazenda lançar os créditos tributários relativos ao período de abril de 1996 a dezembro de 1999, nos termos do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Assim, nula a cobrança do ISS contida no auto de infração 770/04, relativa ao período anteriormente apontado, em razão da decadência do direito de constituir o referido crédito tributário. Quanto ao mais, verifica-se que apenas parte das contas apontadas pela recorrente na inicial e no apelo está realmente sujeita a incidência do ISS. Com efeito, a taxatividade da lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, com as modificações introduzidas pela Lei Complementar 56/87, vigente à época das autuações, é pacificamente reconhecida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (...) Nesse contexto, tem-se que somente os serviços expressamente definidos na lei se sujeitam à tributação, ressaltando-se, ainda, que na hipótese dos autos, somente as atividades elencadas nos itens 95 e 96 podem ser tributadas, por ser o apelante instituição financeira, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: (...) Da análise do conteúdo das contas tributadas é possível concluir que o Município apelado está a exigir ISS sobre receitas advindas de serviços não descritos nos itens 95 e 96 da lista anexada à LC 56/87, o que, como visto acima, não se coaduna com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Na verdade, as receitas contabilizadas como "rendas de adiantamento a depositante"; "recuperação de encargos e despesas" não estão previstas na lista e, portanto, não podem ser submetidas à tributação do ISS. Da mesma forma os valores contabilizados como "rendas de títulos descontados", não estão sujeitos a tributação. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 588: "O Imposto Sobre Serviços não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários." A "comissão de permanência" (subconta de "rendas de financiamento"- conforme fls. 271 do trabalho pericial) representa encargo financeiro, de natureza compensatória, cobrado pelo Banco em caso de inadimplência do devedor, não se enquadrando, pois, como renda de serviço tributável pelo ISS. Já, as contas "inclusão e exclusão do cadastro de cheques sem fundos - CCF" e "rendas de outros serviços", esta última devidamente desmembrada no trabalho pericial (fornecimento de 2a via aviso lançamento; fornecimento de talão de cheque, sustação de cheques, emissão e renovação de cartão magnético, consulta terminal eletrônico, etc. - fls. 278/289), representam serviços expressamente previstos na lista de serviços, devendo, pois ser mantida a tributação. Assim, de rigor reconhecer parcial procedência da ação anulatória, para declarar decadência do crédito tributário de abril de 1996 a dezembro de 1999, bem como para afastar da exigência fiscal as receitas decorrentes de "rendas de adiantamento a depositante"; "recuperação de encargos e despesas", "comissão de permanência" e "rendas de títulos descontados", mantida no mais a autuação. Quanto aos arts. 142 e 173, I, do Código Tributário Nacional, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento do STJ de que "a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do artigo 150, do Codex Tributário" (REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 25.2.2008). A propósito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E PAGAMENTO A MENOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 4º, DO CTN. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, a teor do que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não declarados e não pagos, o prazo decadencial conta-se nos moldes determinados pelo art. 173, I, do CTN, impossível, assim, a sua acumulação com o prazo determinado no art. 150, § 4º, do CTN. Contudo, uma vez efetuado o pagamento parcial antecipado pelo contribuinte, inclusive quando da realização aproveitamento de créditos, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4º, do CTN, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação. 3. No caso em apreço, entendeu a Corte de origem que não ocorreu dolo, fraude ou simulação, mesmo havendo pagamento a menor, o que atrai a incidência do art. 150, § 4º, do CTN para definir como termo a quo do prazo decadência a data da ocorrência do fato gerador. 4. Registre-se que infirmar o entendimento a que chegou a Corte de origem, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a existência de dolo, fraude ou simulação por parte do contribuinte, ensejaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 706.556/MG, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 27.4.2016) TRIBUTÁRIO. ISSQN. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. PAGAMENTO PARCIAL. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. 2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 132.784/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 1º.4.2016) Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalta-se que o referido verbete sumular aplica-se aos Recursos Especiais interpostos tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. Quanto ao mais, para aferir se houve o devido enquadramento das atividades desenvolvidas pelo recorrido no intuito de comprovar se guardam ou não similitude com os serviços listados no Decreto-Lei 406/1968, é imprescindível o reexame do material fático-probatório, o que é inviável em Recurso Especial, por vedação da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." Sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS PELA MESMA PARTE. NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO. RESP 1.111.234/PR. ART. 543-C DO CPC. ENQUADRAMENTO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO. 1. "Interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa" (AgRg no AREsp 191.042/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 25/06/2014) No mesmo sentido: AgRg no AREsp 541.143/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 01/09/2014; AgRg nos EDcl no AREsp 480.648/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 16/06/2014. 2. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.111.234/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, sedimentou o entendimento de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, para fins de incidência do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, com o fim de enquadrar serviços aos expressamente previstos. 3. O exame da compatibilidade dos serviços previstos na aludida lista é da competência das instâncias ordinárias, não sendo possível rever o entendimento fixado pelo órgão de origem ante o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 141.128/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/05/2012; AgRg no Ag 1.366.178/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/02/2012; AgRg no REsp 1.165.156/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 31/05/2011; REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 25/2/2008); entre outros. 4. A análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada "se a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea 'a' do permissivo constitucional" (EDcl nos EDcl no REsp 1.065.691/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/6/2015). 5. Primeiro agravo regimental não provido. Segundo agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp 527.624/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18.4.2016 - grifei) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. ENQUADRAMENTO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que a Lista de Serviços, prevista no Decreto-Lei n.º 406/1968 e na Lei Complementar 116/2003, é taxativa, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, mas admite leitura extensiva de cada item a fim de enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos. Tal orientação foi reafirmada no julgamento do REsp 1.111.234/PR, sob a sistemática do art. 543-C do CPC. Inteligência da Súmula 424/STJ: "É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987". 2. Verificar se as atividades descritas nos autos estão enquadradas na Lista de Serviços inserta no Decreto-Lei n. 406/68 demanda reexaminar a prova dos autos, o que é inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 3. A interposição de Agravo Regimental para debater questão já apreciada em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC atrai a aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, daquele Código, a qual deve ser fixada em 1% do valor atualizado da causa. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1394822/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 30.8.2011 - grifei) Por tudo isso, com fulcro no art. 544, § 4º, II, a e b, do Código de Processo Civil/1973, nego provimento ao Agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 28 de junho de 2016. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator
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