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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX MG 2014/XXXXX-3

Superior Tribunal de Justiça
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_484679_dad87.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 484.679 - MG (2014/0050073-3) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL AGRAVADO : WELLINGTON PACÍFICO CAMPOS DE LIMA ADVOGADO : ROGÉRIO GUEDES DE AGUIAR DECISÃO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AQUISIÇÃO DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS, DESTINADOS À MERENDA ESCOLAR, SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA E DO EFETIVO DANO AO ERÁRIO NECESSÁRIOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE PREVISTO NO ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Especial, lastreado nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF/88, interposto contra acórdão de fls. 283/296, ementado nos seguintes termos: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. IRREGULARIDADES QUE NÃO TÊM QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE. 1. A inicial da ação de improbidade imputou ao requerido, ex-prefeito, a prática de irregularidades m na gestão dos recursos públicos federais advindos do Programa de Apoio a Alimentação Escolar no na Educação Básica - PNAE, em razão da aquisição de gêneros alimentícios para a merenda, ô- escolar com dispensa indevida de processo licitatório, afrontando o art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992. 2. Os fatos, a despeito de comprovados, pois efetiva mente, e por várias circunstâncias, inclusive ao rescisão do contrato pela primeira vencedora, foram adquiridos produtos alimentícios de empresas que não haviam sido vencedoras na licitação, não trouxeram danos demonstrados ao erário, pois todos os produtos foram entregues. As atipicidades administrativas não assumem o qualificativo de ato de improbidade, que pressupõe má-fé e desonestidade do agente no trato da coisa pública, inocorrentes na espécie. 3. É imprescindível o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário (art. 10 - idem). Não houve comprovação de lesão ao patrimônio público, nem de que as verbas do PNAE tiveram utilização que atentasse contra a moralidade ou que propiciasse enriquecimento ilícito do ex-gestor. 4. Provimento da apelação (fls. 296). 2. Nas razões do Raro Apelo de fls. 301/316, aponta o membro do Parquet, além de dissídio jurisprudencial, ofensa ao art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, arguindo, em suma, que a dispensa indevida de licitação pelo recorrido - ex-Prefeito do Município de Jaíba/MG - para aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar, com verbas advindas do Programa de Apoio a Alimentação Escolar na Educação Básica PNAE, configura ato de improbidade. Sustenta que, nos casos em que ocorre indevida dispensa de licitação, o dano ao Erário é presumido, preconcebido pela lei, sendo suficiente a comprovação da fraude para o enquadramento da conduta do Agente Público no art. 10, VIII, da LIA. Assevera, ainda, ser desnecessária comprovação de dolo ou má-fé na conduta do recorrido, sendo suficiente a simples vontade consciente do Agente em aderir à conduta descrita no tipo (dolo genérico). 3. Contrarrazões às fls. 334. 4. O douto MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em parecer de lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República MOACIR GUIMARÃES MORAIS FILHO (fls. 362/364), oficiou pelo provimento do Agravo, conforme disposto na ementa abaixo: 1. Processual Civil e Administrativo. Óbice da Súmula 7/STJ. Afastado. 2. Parecer do MPF pelo conhecimento e provimento do agravo, para que seja admitido o recurso especial (fls. 362). 5. É o que havia de importante para ser relatado. 6. A primeira e mais urgente função preparatória da aceitação da petição inicial da Ação por Ato de Improbidade Administrativa é a de extremar o ato apontado de ímprobo da configuração da mera ilegalidade (dada a inegável afinidade formal entre as duas entidades), para verificar se o ato tido como ímprobo não estará apenas no nível da mera ilegalidade, ou seja, não se alça ao nível da improbidade; essa atividade é relevante porque especializa a cognição judicial no objeto específico da ação em apreço, evitando que a sua energia seja drenada para outras áreas afins, ou desperdiçada em movimentos processuais improdutivos. 7. Sabe-se que é muito antiga - e remonta aos tempos iniciais das formulações teóricas dos institutos e das práticas judiciais do Direito Sancionador, cuja matriz histórica é o Direito Penal moderno - a sempre aguda contraposição conceitual entre a ilegalidade e a ilicitude ímproba dos atos humanos ou, em outras palavras (pondo-se aquela dicotomia no preciso espaço jurídico das sanções), a distinção (necessária distinção) entre a conduta ilegal e a conduta ímproba imputada ao agente (público ou privado) autor da ação ofensiva então submetida ao crivo judicial, para o efeito de sancionamento. 8. A confusão entre esses conceitos (e, por extensão, a confusão entre quaisquer outros conceitos) sempre leva a reflexão jurídica (ainda que bem intencionada) a resultados nefastos; conduz inevitavelmente o raciocínio a impasses lógicos e também éticos, cuja solução desafia a cognição dos atos em análise sem as pré-concepções comuns (ou vulgares) quanto às suas estruturas e aos seus significados; ainda que a linguagem usual empregue um termo (ilegal) por outro (ímprobo), o julgamento judicial há de fazer (sempre) a devida distinção entre ambos. 9. Essa proposta nada tem de vanguardista e nem de garantismo jurídico radical: ela (a proposta) resulta da observação da tendência - aliás inexplicavelmente bastante generalizada - de se considerar, automaticamente, como ímprobas as condutas ilegais e, assim, aplicar-se aos seus agentes (aos agentes das condutas ilegais) as sanções (ásperas sanções) da Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade). 10. É bem provável, sem dúvida, que a confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade provenha do caput do art. 11 dessa Lei, porquanto ali está apontada como ímproba a conduta (qualquer conduta) ofendente dos princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o famoso princípio da legalidade (art. 37 da Constituição), como se sabe há muito tempo. 11. A aplicação cega e surda desse dispositivo (art. 11 da Lei 8.429/92, caput) leva, sem dúvida alguma, à conclusão judicial (e mesmo quase à certeza ou à convicção judicial) de que toda ilegalidade é ímproba e, portanto, o seu autor (da ilegalidade) sujeita-se às sanções previstas para essa conduta. 12. Mas há um grave engano (ou uma brutal simplificação) nessa percepção, pois somente o decisionismo pode inspirar tal assertiva: se fosse consistente a postura de identificar a improbidade na ilegalidade, toda vez que se concedesse uma ordem de habeas corpus ou um mandado de segurança, por exemplo, a autoridade impetrada (num e noutro caso), deveria responder por improbidade (pois a ilegalidade de seu ato achava-se induvidosa), o que seria - convenhamos - um rematado absurdo jurídico. 13. Portanto, a ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto, não são - situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. 14. Ademais, dessa atuação malsão do agente deve resultar (i) o enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9o. da Lei 8.429/92), (ii) a ocorrência de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/92) ou (iii) a infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da Constituição e 11 da Lei 8.429/92). 15. Observe-se, ainda, que a conduta do agente, nos casos dos arts. 9o. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, admite-se que possa ser culposa, mas sem nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. 16. Quando não se faz a distinção (necessária distinção) conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação (perigosa aproximação) da sempre temível responsabilidade objetiva por infrações, embora às vezes alguém nem se dê conta disso; a jurisprudência do STJ, na esteira das lições dos doutrinadores, assenta essa distinção: AIA 30/AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011; REsp. 1.103.633/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03.08.2010; EDcl no REsp. 1.322.353/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 11.12.2012; REsp. 1.075.882/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 12.11.2010; REsp. 414.697/RO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.09.2010; REsp. 1.036.229/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 02.02.2010. 17. Feitas tais considerações, passa-se ao exame da (in) ocorrência do ato de improbidade. 18. A Sentença de fls. 240/244 narra, de forma suscinta, objetiva e suficiente, que o MPF ajuizou Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa contra o ex-Prefeito do Município de Jaíba/MG, imputando-lhe a conduta típica descrita no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 com esteio nos seguintes fatos: (...) no ano de 2005, o requerido adquiriu gêneros alimentícios destinados à merenda escolar, utilizando-se de recursos oriundos do PNAE, sem a observância do procedimento licitatório previsto na Lei n. 8.666/93. Sustentou que, realizado procedimento licitatório, na modalidade carta-convite, selecionou-se proposta mais vantajosa. No entanto, nenhum dos efetivos fornecedores participou do certame. Argumentou que, embora o vencedor tenha solicitado a rescisão do contrato em meados de 2005, caberia ao administrador convocar o segundo colocado ou revogar/anular o procedimento e realizar nova, licitação, o que não ocorreu. Além disso, não se verifica nenhuma hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Afirmou, ainda, que foram emitidos cheques a partir da conta específica vinculada à movimentação dos recursos do PNAE em nome dos fornecedores que não participaram 'do processo licitatório no total de R$22.844,91 (fls. 240). 19. Ao sentenciar, o Magistrado destacou o seguinte: (i) houve, de fato, dispensa indevida de licitação; (ii) o dano ao Erário é presumido, pois não se demonstrou que os gastos com a alimentação foram equivalentes ou menores aos que teriam ocorrido em conformidade com as propostas apresentadas pelos licitantes do Convite 03/PMJ/2005; (iii) não há como se apurar o quantum ressarcitório, pois inexiste exata apuração do valor que deve ser devolvido aos cofres públicos, sendo defeso presumir valores indenizatórios hipotéticos. 20. Com esteio em tais argumentos, julgou procedente o pleito ministerial, para amoldar a conduta do recorrido no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade, impondo-lhe as seguintes sanções: (i) pagamento de multa civil, no importe de R$ 5.000,00, em favor do FNDE; (ii) proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de 5 anos. 21. Em grau de Apelação, o Tribunal de origem reformou a Sentença condenatório, absolvendo, dest'arte, o recorrido do ato ímprobo que lhe fora imputado, destacando o seguinte: (i) não restou comprovada desonestidade, má intenção, má-fé ou culpa grave do Gestor, em que pesem as irregularidades formais apontadas pela CGU, atinentes à aquisição de gêneros alimentícios de terceiros; (ii) não há comprovação de prejuízo aos cofres públicos, tanto que a Sentença não encontrou elementos para impor o ressarcimento; (iii) o próprio Relatório de Fiscalização da CGU 423/2005/CGU afirma que o almoxarifado da Secretaria de Educação estava suficientemente abastecido, o que evidencia a efetiva entrega dos produtos alimentícios; (iv) não houve ofensa à moralidade administrativa nem enriquecimento ilícito do recorrido. 22. Conforme já ressaltado, para a configuração do ato de improbidade, deve a conduta ser praticada por Agente Público (ou a ele equiparado), atuando no exercício de seu munus público, havendo, ainda, a necessidade de restar preenchidos os seguintes requisitos: (a) conduta ilícita; (b) improbidade do ato, configurada pela tipicidade do comportamento, ajustado a algum dos arts. 9o., 10 ou 11 da LIA; (c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao Erário admitindo-se, excepcionalmente, a modalidade culposa no art. 10; (d) enriquecimento ilícito do Agente (art. 9o. da Lei 8.429/92), dano efetivo ao ente estatal (art. 10 da LIA), ou ofensa aos princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei de Improbidade). 23. O Raro Apelo do membro do Parquet pugna pela condenação do recorrido sob o argumento de que o dano ao Erário é presumido, bem como, para fins de amoldamento da conduta do Agente no art. 10, VIII, da LIA, é suficiente a constatação do dolo genérico da conduta. 24. Ocorre, contudo, que os fundamentos sustentados pelo MPF no Recurso Especial encontram-se em dissonância com a jurisprudência desta egrégia Corte Superior de Justiça sobre o tema, que possui entendimento de que, para fins de imputação do tipo ímprobo descrito no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, imprescindível se torna a comprovação cabal de efetivo prejuízo ao Erário, sendo insuficiente a mera alegação de dano presumido. A propósito, confiram-se os seguintes julgados deste Tribunal Superior: ADMINISTRATIVO. SIMULAÇÃO DE LICITAÇÃO. TIPIFICAÇÃO COMO ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO (ARTIGO 10 DA LEI 9.429/92). AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO. PRECEDENTES DO STJ. ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO. SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI 8.429/92. ANÁLISE DA GRAVIDADE DO FATO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1. O enquadramento do ato de "frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente" na categoria de improbidade administrativa ensejadora de prejuízo ao erário (inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/92) reclama a comprovação do efetivo dano ao patrimônio público, cuja preservação configura o objeto da tutela normativa (Precedentes do STJ). (...). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido (REsp. 1.169.153/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 24.8.2011). ² ² ² ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. MODALIDADE CULPOSA. POSSIBILIDADE. FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO. REQUISITOS CONFIGURADOS. INCURSÃO NAS PREVISÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário e a existência de dolo ou culpa do agente. Precedentes. (...). 6. Recurso especial provido em parte (REsp. 1.127.143/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 3.8.2010). 25. Ademais, no tocante ao dolo do Agente em pratica o ato ímprobo, da leitura das decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, não se verifica comprovação, pelo membro do Parquet, de que a contratação (inda que irregular) tivesse o intuito de causar prejuízo aos cofres públicos ou de promover o enriquecimento ilícito do próprio ex-Prefeito ou de terceiros: ao contrário, o voto condutor do julgamento da Apelação enuncia que o recorrido atuou visando ao interesse público - qual seja, a contratação de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar. 26. Diante da falta de comprovação de dano efetivo ao Erário e de dolo ou culpa grave do recorrido, correto se mostra o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, ao concluir pela atipicidade ímproba da conduta. 27. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo. 28. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília/DF, 1º de agosto de 2014. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR
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