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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA: RMS 51004 MT 2016/0118327-6

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 23/05/2016

Relator

Ministro SÉRGIO KUKINA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RMS_51004_23049.pdf
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Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 51.004 - MT (2016/0118327-6) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : FERNANDO ANTONIO GAVIOLI ADVOGADO : BRUNO JOSÉ RICCI BOAVENTURA E OUTRO (S) RECORRIDO : ESTADO DE MATO GROSSO PROCURADOR : FERNANDO CRUZ MOREIRA E OUTRO (S) INTERES. : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT ADVOGADO : HUGO FRANCO DE MIRANDA DECISÃO Relatório. Cuida-se de recurso em mandado de segurança interposto por Fernando Antônio Gavioli contra acórdão proferido pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, às fls. 95 a 114, resumido na seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PRELIMINARES DE DECADÊNCIA, AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REITORIA DA UNEMAT - AFASTADAS - MÉRITO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (CADASTRO DE RESERVA) - REALIZAÇÃO DE PROCESSO SELETIVO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO - IMPETRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE - EXPECTATIVA DE DIREITO - ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA. Não há falar em direito líquido e certo à nomeação se o concurso a que concorreu o impetrante ainda estiver em vigência, pois subsiste discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação. Os candidatos classificados fora no número de vagas prevista no edital de regência não possuem direito líquido e certo, mas mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade. Para que haja convolação da mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas prevista no edital do certame (cadastro de reserva), é necessário que comprove a contratação temporária e em número suficiente que atinja sua classificação obtida no concurso público. (fls. 100 a 101) Nas razões recursais, o recorrente sustenta, em síntese, que foi violado seu direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo de Professor de Medicina Veterinária para o Município de Pontes e Lacerda, Edital n.º 001/2013 - UNEMAT, de 24 de julho de 2013, para o qual, após participar de concurso destinado a selecionar candidatos para compor cadastro de reserva, foi aprovado e classificado em 2º lugar. Salienta que restou provado a preterição do seu direito, haja vista que, ainda na vigência do concurso, foi publicado de edital de contratação precária de servidor temporário para o exercício do mesmo cargo para o qual concorreu e restou aprovado. Informa que nenhuma das contratações realizadas, a título precário, foram para a substituição de professores temporariamente afastados por licença de saúde ou outro motivo, mas sim para exercício permanente de função que necessariamente deve ser preenchida por meio concurso público. Requer, por isso, a reforma do acórdão recorrido e a concessão da segurança. Contrarrazões ao recurso foram apresentadas pelo Estado de Mato Grosso, fls. 148 a 161, defendendo a manutenção integral do acórdão recorrido. O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República José Bonifácio Borges de Andrada, manifestou-se pelo negativa de provimento do presente recurso nos termos do Parecer às fls. 172 a 175, resumido nos seguintes termos: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INOCORRÊNCIA. - A Primeira Seção, nos autos do MS 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.2013, reafirmou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública - Parecer pela negativa de provimento ao recurso ordinário. (fl. 172) Decisão. Esta Corte tem firmado o entendimento de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). No mesmo sentido, confira-se, ainda: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Hipótese em que a impetrante, classificada fora do número de vagas previstas no edital, requer a sua nomeação e posse, sob a alegação de surgimento de duas vagas durante a validade do certame (com as quais atinge a sua colocação), uma decorrente da aposentadoria de servidora do quadro do Ministério do Trabalho e outra oriunda de remoção de candidato empossado nas vagas de Deficiente Físico. 2. A Primeira Seção desta Corte, nos autos do MS 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.2013, reafirmou expressamente o entendimento já consolidado neste Tribunal, em alinhamento ao decidido pelo STF nos autos do RE 598.099/MG, de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes: AgRg no RMS 38.892/AC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/04/2013; AgRg no RMS 37.745/RO, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 07/12/2012; AgRg no RMS 21362/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Convocado TJ/RS), Sexta Turma, DJe 18/04/2012; RMS 34789/PB, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25/10/2011; AgRg no RMS 28.915/SP, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 29/04/2011; AgRg no RMS 26.947/CE, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 02/02/2009. 3. Segurança denegada. ( MS 20.079/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 14/04/2014) De igual orientação, vejam-se os precedentes do STF, resumidos nas seguintes ementas: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento ( RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016) Agravo regimental em agravo de instrumento. Concurso público. Criação, por lei federal, de novos cargos durante o prazo de validade do certame. Candidato aprovado fora do número de vagas do edital. Preterição não caracterizada. Direito subjetivo à nomeação. Inexistência. Precedentes. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da súmula 279/STF. Agravo Regimental não provido. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula nº 279/STF. 2. O recurso extraordinário não se presta para o exame de questões que demandem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público a que se submeteu. Nesses casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. ( AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014) Ademais, a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação dos autores ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. A propósito: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FURNAS CENTRAIS ELÉTRICA S/A. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. ACORDO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME. CLÁUSULAS E ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. ART. 535. DO CPC. OMISSÃO NÃO OCORRÊNCIA. 1. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. 2. A alteração das conclusões adotadas no aresto recorrido acerca do reconhecimento de preterição dos candidatos aprovados no certame, bem como no descumprimento das obrigações pactuadas no julgamento do Mandado de Segurança 27.066/STF, demandaria, necessariamente, reexame de cláusulas do acordo judicial homologado e do acervo fático-probatório constante dos autos, providências vedadas em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp 777.046/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 26/10/2015) Por tudo isso, o apelo apresenta-se em confronto com a jurisprudência do STJ e do STF, impondo-se seu desprovimento. Deve, portanto, ser mantido incólume o acórdão recorrido. Ante o exposto, em harmonia com o parecer ministerial e com fundamento nos arts. 932, IV, a, do CPC e 34, XVIII, do RISTJ, bem como na Súmula 568/STJ, nego provimento ao presente recurso ordinário. Publique-se. Brasília, 18 de maio de 2016. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator
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