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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: Ag 1379397 PE 2011/0004965-6

Superior Tribunal de Justiça
há 11 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Ag 1379397 PE 2011/0004965-6

Publicação

DJ 13/10/2011

Relator

Ministro BENEDITO GONÇALVES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_AG_1379397_aa911.pdf
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Decisão

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.379.397 - PE (2011/0004965-6) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AGRAVANTE : FLÁVIA ANA MARQUES FERREIRA RESENDE ADVOGADO : CLÁUDIO ALEXANDRE SOARES CORREIA E OUTRO (S) AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO INTERES. : SILVINO DE ANDRADE DUARTE INTERES. : HÉLIO ANTÔNIO DE AMORIM INTERES. : JOÃO FERREIRA DE ALMEIDA INTERES. : ROSEANE CRISTINA TENÓRIO FERREIRA INTERES. : IVONE CEZARIANO DE ALMEIDA INTERES. : TÉCNICA TUBOS HORTÊNCIO LTDA ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE DEFESA PRÉVIA. ALEGAÇÃO SOMENTE EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 211/STJ. FRAUDE EM LICITAÇÃO PARA CONTRATAÇÃO DE CAMINHÕES PIPA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA FALSIDADE DE DECLARAÇÃO, IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, AUSÊNCIA DE CONTROLE POR PARTE DOS RÉUS E PREJUÍZO AO ERÁRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por Flávia Ana Marques Ferreira Resende contra decisão que inadmitiu seu recurso especial ao fundamento de: a) não ocorrência de violação do art. 535 do CPC por conter o acórdão recorrido a necessária motivação; b) que a alegação de nulidade por falta de notificação para defesa prévia só foi feita em sede de apelação, bem como por não ter havido prejuízo e c) aplicação da Súmula n. 7/STJ no que concerne aos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/92. O recurso especial foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cuja ementa é a seguinte: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. INOCORRÊNCIA. LICITAÇÃO PÚBLICA. DESATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA ILEGAL. COMPROVAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PUNIÇÃO NA FORMA DA ORDEM LEGAL DE TODOS OS DEMANDADOS. AUSÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ DO DEMANDANTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO DO MP-PE, PROVIDO. IMPROVIDOS OS APELOS DA TÉCNICA TUBOS HORTÊNCIO LTDA, DE JOÃO FERREIRA DE ALMEIDA E DE FLÁVIA ANA MARQUES FERREIRA RESENDE. DECISÃO UNÂNIME. 1 - A ação civil pública por ato de improbidade administrativa de gestor público - Prefeito, não lhe confere foro privilegiado. Precedentes dos Tribunais Superiores. Reclamação conhecida de ofício e rejeitada. 2 - Ação proposta de acordo com os termos legais que a regem, perseguindo a aplicação das cominações legais diante da certeza da prática de ato de improbidade administrativa, na condução, na homologação, no pagamento e na efetivação dos serviços contratados mediante processo licitatório irregular promovido pelos demandados. 3 - A prova acostada ao feito é reveladora da prática dos atos tipificados na Lei nº 8.429/1992, permitindo a aplicação de cominações elencadas no seu art. 12, a teor do disposto no art. 37, § 5º, da CR/1988. 4 - Sentença reformada em parte, com o provimento do apelo interposto pelo MP-PE. 5 - Improvidos os recursos interpostos pela Técnica Tubos Hortêncio Ltda, por João Ferreira de Almeida e Flávia Ana Marques Ferreira Resende. 6 - Decisão unânime. (e-STJ fl. 276) Houve a oposição de embargos declaratórios contra esse acórdão, mas foram rejeitados, (e-STJ fl. 305), por se entenderem ausentes as hipóteses do art. 535 do CPC. No recurso especial (e-STJ fls. 318-331), interposto pela alínea a do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 535 do CPC por omissão quanto à inobservância do rito estabelecido no art. 17 da Lei n. 8.429/92, que prevê a notificação para defesa préva. No mérito, aduz-se violação do mesmo dispositivo tido por omisso, argumentando a obrigatoriedade da notificação do réu para oferecer manifestação por escrito no prazo de quinze dias. Também indica violados os arts. 10 e 11 da LIA, obtemperando que restou incontroverso a falta de má-fé na conduta do recorrente, bem como que, do convite enviado para cinco empresas, apenas duas não possuíam objeto social compatível, tendo, de toda forma, a licitação sido realizada no intuito de buscar o menor preço. Contrarrazões (e-STJ fls. 336-349), pelas quais o Ministério Público do Estado de Pernambuco defende: a) a falta de prequestionamento quanto ao art. 17 da Lei n. 8.429/92; b) a inviabilidade do reexame de matéria de fato; c) a impossibilidade do acórdão se manifestar sobre a falta de defesa prévia, pois, tal tema, só foi argüido em embargos de declaração; d) a inexistência de prejuízo pela não observância do rito especial e e) que, uma vez configurado dano ao erário, não há que se discutir o dolo. No presente agravo, a recorrente alega que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não existem os óbices apontados na decisão agravada, repetindo as violações apontadas no recurso especial. Contraminuta ao agravo, (e-STJ fls. 364-375), na qual o Ministério Público de Pernambuco sustenta: a) a deficiência no traslado de peça obrigatória, pois ausente o inteiro teor do acórdão recorrido; repetindo, no mais, o esposado nas contrarrazões. É o relatório. Passo a decidir. Cabe afastar a alegação de falta de peça obrigatória, pois o instrumento contém o inteiro teor dos acórdãos recorridos, tanto da apelação como dos embargos de declaração, de modo que perfeitamente possível o entendimento da controvérsia. Lembro que o presente recurso, interposto por Flávia Ana Marques Ferreira Resende, é conexo ao AG 1.380.806/PE, interposto por Hélio Antônio de Amori, pois ambos oriundos do mesmo acórdão recorrido. O voto condutor do acórdão objeto do recurso especial tem, no que interessa e com grifo nosso, o seguinte teor: Trata-se de apelação cível interposta contra os termos da sentença que julga procedente em parte a ação civil pública por ato de improbidade administrativa (....) dando-os como individualmente incursos nas sanções dos arts. 10 e 11, da Lei n. 8.429/92, por restarem comprovados na investigação civil promovida, atos lesivos ao patrimônio público: contratação, manutenção e pagamento de serviços não adimplidos; fraude em processo de licitação de serviço de abastecimento de água por caminhões pipas (contratado um veículo de passeio); emissão de Notas Fiscais pela Técnica Tubos Hortêncio Ltda, em relação ao veículo de passeio de placa KIG-0612/PE (GM/Corsa LG); omissão do gestor municipal em fazer retornar aos cofres públicos os valores indevidamente repassados a terceiros (.....). (....) Meritoriamente pontuo que a prática lesiva ao patrimônio municipal se acha devidamente comprovada nas provas carreadas aos autos (....). O cerne da ação repousa em situações ilegais, indevidas e derivada de processo de licitação sob a modalidade de Convite nº 002/2001 - tipo menor preço e sob o regime de execução por empreitada por preço unitário, pelo período de sete meses, para contratação de dois caminhões pipas, para abastecimento de água em praças, jardins - item 1 (com capacidade para 8.000 litros) e item 2 (com capacidade de 14.000 litros) do objeto da licitação e, de três caminhões pipas, cada com capacidade de 8.000 litros, para abastecimento de água na zona rural. Esse processo licitatório relativo ao item 1 do objeto licitado, foi promovido em desatenção do princípio da moralidade administrativa pela Comissão Permanente de Licitação, (......) acolhendo: 1- o atestado firmado pelo Secretário de Agricultura do Município (....) indicando o veículo de placa KIG0612-PE, modelo GM/Corsa LG, ano 1996, (....) como sendo um caminhão pipa- toco, com capacidade de 8.000 litros, com perfil para atender as necessidades da prestação de serviço licitado em relação ao abastecimento de água de praças e jardins. Em resumo, se colhe das provas carreadas aos autos, sem muita dificuldade que a declaração da empresa vencedora do certame é imperfeita e baseada em prova falsa, em decorrência dessa ilegalidade, também irregular e ilegal restou a contratação dos serviços licitados em relação ao abastecimento de água das praças e jardins da cidade - serviço que jamais poderia ser prestado por um veículo de passeio, vez que pelas peças da Secretaria de Obras do Município foi ele executado por veículo tipo caçamba aberta de placa MUK0924 (sem reservatório para carregar 8.000 litros água) e pelo caminhão tanque de placa KHO 0934-PE (sem definição de capacidade), tudo efetivado em suas diversas etapas sob o crivo e a responsabilidade dos demandados, em detrimento do erário público municipal. Mesmo sob denúncia e sob investigação, os serviços contratados foram mantidos pelo gestor municipal, indiferente aos rigores legais, sem o mínimo cuidado de controlar se o abastecimento se efetivava na capacidade exigida, pagando-o inadvertidamente com os recursos públicos, pelos quais responde sob os ditames legais. Resta assim comprovado que o cerne da presente ação repousa sobre a contratação de dois caminhões pipas para abastecimento de água em praças e jardins da cidade, dentre os quais, foi indicado e vistoriado um veículo de passeio pelo Secretário de Agricultura do Município; a manutenção e a prestação irregular dos serviços contratados e o pagamento de serviços não adimplidos, tudo decorrente de fraude em processo de licitação de serviço de abastecimento de água por caminhões pipas; consubstanciado pela emissão de Notas fiscais pela Técnica Tubos Hortêncio Ltda, em relação ao veículo de passeio KIG -0612/PE (GM/Corsa-LG, modelo 1996) e na omissão do gestor municipal em fazer retornar aos cofres públicos os valores indevidamente repassados a terceiros. É impossível que na sequencia de todos os atos acima revelados, apenas a Técnica Tubos Hortêncio Ltda e os apelantes João Ferreira de Almeida e Flávia Ana Marques Ferreira Resende, sejam por eles responsabilizados e os demais integrantes da relação processual sejam excluídos dessa responsabilidade, vez que a caracterização da figuras de improbidade (descaso e uso indevido) com a coisa pública, paira sobre a conduta de todos: dos secretários municipais da agricultura e fazenda - por conta de vistoria fraudulenta e homologação defeituosa; dos membros da comissão permanente de licitação: por acolhimento de peças inválidas e pela má condução do processo licitatório; do Prefeito Municipal: por ordenar despesa ilegal e não adotar medidas capazes de fazer retornar aos cofres públicos os valores indevidamente pagos, legitimando o errôneo controle da prestação do serviço contratado; do prestador de serviço, que não diligenciou quanto a sua efetiva prestação e usou de meios indevidos e impróprios para a comprovação da execução contratada. Cabe afastar a alegada nulidade do acórdão recorrido por omissão quanto à falta de notificação do recorrente para apresentação de defesa prévia, pois não houve impugnação na contestação e nem também no recurso de apelação do recorrente, ocorrendo a preclusão consumativa do tema por conformação da parte à sentença, não devolvendo a matéria ao Tribunal, constituindo inovação recursal sua apresentação somente em posteriores embargos de declaração na apelação. Nesse sentido, preciso acórdão de minha relatoria: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO LÓGICA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO RETIDO. ART. 523 DO CPC. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO EXPRESSO NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. ARTIGOS 10 E 11 DA LEI N. 8.429/92. REVISÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07 DO STJ. PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. 1. A ausência de interposição do recurso de apelação evidencia a conformação da parte à sentença que lhe foi desfavorável, configurando-se a preclusão lógica. 2. Nas razões do recurso especial, é obrigatória a expressa e objetiva indicação de dispositivo da lei que tenha sido supostamente violado pelo acórdão a quo, sob pena de incidência da Súmula n. 284/STF. 3. O Tribunal de origem deve se manifestar sobre o agravo interposto na forma retida somente se houver pedido expresso da parte interessada. 4. Não há afronta ao disposto no artigo 131 do CPC, quando o material fático acostado nos autos foi analisado, quanto à ilegalidade da concessão do direito de habitação e a decorrente perda patrimonial do Município, somente não sendo a decisão no sentido da pretensão recursal. 5. A revisão do elemento subjetivo dos réus na prática dos atos considerados ímprobos na origem, implica, necessariamente, incursão no campo probatório, inviável nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 6. É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça, que, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário ou do enriquecimento ilícito. 7. Agravo regimental não provido. ( AgRg no Ag 1327182/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 10/08/2011) Dessa forma, por faltar-lhe o devido prequestionamento, exigido mesmo em questões de ordem pública, aplica-se a Súmula 211/STJ. Ademais, a não observância da notificação prévia, em cumprimento ao artigo 17, parágrafo 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, não gera nulidade dos atos processuais seguintes quando não demonstrado o efetivo prejuízo. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. AUSÊNCIA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA PENA. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A não observância da notificação prévia, em cumprimento ao artigo 17, parágrafo 7º, da Lei de Improbidade Administrativa, não gera nulidade dos atos processuais seguintes quando não demonstrado o efetivo prejuízo (REsp nº 1.184.973/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, in DJe 21/10/2010 e REsp nº 1.174.721/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, in DJe 29/6/2010). 2. Reconhecida no acórdão impugnado a prática de ato de improbidade administrativa, bem como fixada a sanção em observância ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame do acervo fáctico-probatório, vedado na instância especial. 3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 4. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1127400/MG, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 18/02/2011) A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de Improbidade Administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao volitivo do agente (critério subjetivo) e exige-se o dolo. Confiram-se os seguintes acórdãos: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NO RECOLHIMENTO. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. CONTRIBUIÇÃO DO FUNDO DE SAÚDE. NECESSIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa. 2. "As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10"(EREsp 479.812/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, DJe 27/9/10). 3. O aresto impugnado reformou a sentença e entendeu pela não consumação do ato de improbidade do art. 11, II, da Lei 8.429/92 em face da ausência de dolo na conduta (fl. 1.383e). Assim, estando o acórdão recorrido em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal, incide, na espécie ora em exame, a Súmula 83/STJ. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1122474/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 02/02/2011) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇÃO. RECURSO PROVIDO. (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 27/09/2010) O caso em exame é relativo à ato de improbidade administrativa tanto gerador de dano ao erário, como também violador de princípios administrativos, amoldando-se, porquanto, aos atos de improbidade censurados pelos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/1992, sendo suficiente a comprovação de apenas um deles para a procedência da ação de improbidade. Nesse passo, o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa censurada pelo art. 10 da Lei 8.429/1992 é somente a culpa, e, no caso, a atuação descuidada pelo poder público evidencia a sua ocorrência. Já o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa censurada pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais que regulam a contratação pelo poder público, cujo desconhecimento é inescusável aos gestores públicos, caracteriza o dolo. Nesse sentido os seguintes acórdãos com grifo nosso: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. LOTEAMENTO ILEGAL DE IMÓVEL PARTICULAR. PAGAMENTO DO VALOR PELA DESAPROPRIAÇÃO. CESSÃO PARA CONSTRUÇÃO DE CASAS POPULARES. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES E DE INFRA-ESTRUTURA BÁSICA. INOBSERVÂNCIA À LEI 6.766/1979. BENEFICIÁRIOS ESCOLHIDOS A CRITÉRIO DO ADMINISTRADOR. VIOLAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 CONFIGURADA. ELEMENTO SUBJETIVO. 1. O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública contra ex-prefeito do Município de Tejupá e cônjuge, à época chefe-de-gabinete, pela prática de improbidade consubstanciada em loteamento irregular do solo - em imóvel pertencente a particular que, diante de tal fato, teve de ser desapropriado pelo ente municipal - e posterior doação dos lotes a munícipes para construção de casas populares. 2. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido e enquadrou a conduta dos réus nos arts. 10 e 11 da Lei 8.429/1992, condenando-os ao ressarcimento do Erário e impondo-lhes sanções. 3. O Tribunal de Justiça proveu a apelação dos réus e reformou a sentença, ao fundamento de que a ausência de má-fé e de prejuízo ao Erário afasta a configuração de improbidade administrativa, havendo mera irregularidade. No seu entender, não houve doação, mas apenas cessão do imóvel para moradia. 4. É incontroverso o fato de que, em 1995, os recorridos procederam a irregular loteamento de imóvel particular - e por isso o município teve que pagar posteriormente o valor da indenização -, sem autorização dos órgãos públicos competentes, nem realização de infra-estrutura básica e outros requisitos exigidos pela Lei 6.766/1979, e permitiram a construção de casas populares para pessoas por eles selecionadas. 5. Tal conduta não constitui mera irregularidade, mas traduz grave ofensa aos princípios que devem pautar a atuação de quem se dispõe a exercer o múnus público, sobretudo o da legalidade e o da impessoalidade. 6. É inegável que as questões sociais devem ser tratadas com primazia e que a função social da propriedade deve ser observada. Isso não autoriza, contudo, que o administrador aja a seu talante, à margem das normas legais e de políticas públicas previamente definidas e autorizadas. 7. Ademais, não é certo que o interesse público tenha sido alcançado no caso dos autos, seja porque se autorizou a construção de casas populares para pessoas escolhidas livremente pelos recorridos, seja porque se fez o suposto loteamento sem infra-estrutura básica, estando asseverado de forma contundente na sentença o estado precário da área em comento, sobretudo pela inexistência de sistema de captação e escoamento de águas pluviais. 8. Conforme já decidido pela Segunda Turma do STJ ( REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa censurada pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de intenção específica. 9. In casu, a atuação deliberada dos recorridos em desrespeito às normas legais que regulam o loteamento do solo urbano, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. A situação fática delineada na sentença e no acórdão recorrido não permite concluir pela ocorrência de mera irregularidade. 10. Está configurada violação do art. 11 da Lei 8.429/1992, com a ressalva de que não há como reinstituir a sentença, porque as penalidades foram aplicadas com base em parâmetros estabelecidos para o art. 10 da referida lei, e também por observar que não se fixara o prazo da proibição temporária de contratar e receber benefícios do Poder Público. 11. Assim, fica a cargo do Tribunal de origem proceder à dosimetria das sanções cominadas no art. 12, III, da Lei 8.429/1992, que não são necessariamente cumulativas, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando-se em conta o disposto no caput e no parágrafo único da mesma lei (gravidade do fato, extensão do dano causado e proveito obtido pelo agente). 12. Recurso Especial parcialmente provido. ( REsp 1156209/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 27/04/2011) ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. A ofensa a princípios administrativos, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/92, em princípio, não exige dolo na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Demonstrada a lesão, o inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/92, independentemente da presença de dolo, autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário. 2. Ao contratar e manter servidora sem concurso público na Administração, a conduta do recorrente amolda-se ao disposto no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado, tendo em vista a ofensa direta à exigência constitucional nesse sentido. O acórdão recorrido ressalta que a admissão da servidora "não teve por objetivo atender a situação excepcional e temporária, pois a contratou para desempenhar cargo permanente na administração municipal, tanto que, além de não haver qualquer ato a indicar a ocorrência de alguma situação excepcional que exigisse a necessidade de contratação temporária, a função que passou a desempenhar e o tempo que prestou serviços ao Município demonstram claramente a ofensa à legislação federal". 3. Desse modo, é razoável a sua condenação na pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos e o pagamento de multa civil no valor equivalente a duas remunerações percebidas como Prefeito do Município - punições previstas no patamar mínimo do artigo 12, III, da LIA. 5. Recurso especial não provido. ( REsp 1005801/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2011, DJe 12/05/2011) Do excerto do acórdão recorrido, extrai-se que o Tribunal de origem, soberano em matéria de fatos e provas, com suporte em análise circunstancial do acervo fático-probatório, entendeu pela ocorrência cumulativa de culpa, dano ao erário e violação de princípios administrativos, consignando, em suma, que "a caracterização das figuras de improbidade (descaso e uso indevido) com a coisa pública, paira sobre a conduta de todos", pois "sem o mínimo cuidado de controlar se o abastecimento se efetivava na capacidade exigida". Destarte, a verificação da alegada violação dos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992 necessita de um reexame dos elementos fáticos-probatórios dos autos, pois a aferição da existência ou ausência de dolo ou culpa do agente político, na hipótese dos autos, não é possível de ser realizada pela simples leitura das razões de decidir do acórdão de origem. Nesse sentido, com grifo nosso, colaciono os seguintes acórdãos: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO NAS CONDUTAS ÍMPROBAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO PRETORIANO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. 1. Os recursos especiais foram interpostos nos autos de ação de improbidade administrativa movidas pelo Parquet Estadual, por fraude a procedimento licitatório. 2. O Tribunal a quo manteve a condenação proferida pelo juízo singular, que imputou aos ora recorrentes a prática da conduta descrita no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, em virtude da frustração da licitude de procedimento licitatório, com direcionamento de determinado fornecedor, gerando lesão ao erário. 3. Não foram prequestionados os artigos 19 da Lei nº 8.429/92 e 331, §§ 1º e , do Código de Processo Civil, malgrado os recorrentes tenham aviado embargos de declaração, o que impõe a aplicação do impedimento contido na Súmula 211/STJ. 4. Não há como infirmar, sem revolver os fatos e provas dos autos, as premissas consignadas no aresto atacado de que inexistiu o alegado cerceamento de defesa, porquanto não haviam mais provas a serem produzidas, diante da inércia dos recorrentes em apresentar o rol de testemunhas no momento oportuno. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ. 5. A mera transcrição de ementas, sem o necessário cotejo analítico entre os julgados confrontados, é insuficiente para comprovar a divergência. Inobservância dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ. 6. O acórdão recorrido foi categórico ao consignar a presença de danos patrimoniais ao erário e de dolo da conduta dos agentes. Contrariar essa assertiva esbarraria no impedimento da Súmula 7 desta Corte. 7. Recursos especiais não conhecidos. ( REsp 938.536/RO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 01/09/2011) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DISSÍDIO NÃO-CONFIGURADO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - INEXISTÊNCIA - DISPOSITIVOS DA LEI 8.429/92 E 9.504/97 - SÚMULA 7/STJ. 1. Não merece ser conhecido o recurso pela alínea c quando não satisfeitos os requisitos exigidos pelo art. 541, parágrafo único do CPC e 255 do RISTJ. 2. Inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal rejeita os argumentos da defesa e confirma integralmente a sentença, negando provimento ao apelo. 3. Impossibilidade de análise da tese em torno dos arts. , 11, 12 da Lei 8.429/92 e art. 73, VI, a da Lei 9.504/97. A Corte Estadual, confirmando a sentença de 1º grau, classificou a conduta do agente público como ato de improbidade administrativa, aplicando-lhe a sanção que julgou adequada. Ademais, inviável em sede de recurso especial o reexame do conjunto-fático probatório dos autos, conforme dispõe a Súmula 7 desta Corte. 4. Recurso especial improvido. ( REsp 661.092/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 30/05/2006, p. 137) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. VERBAS DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, DESTINADAS À ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL. VALORES APLICADOS NA CONSTRUÇÃO DE OBRAS EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PARTICULAR. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE. LESÃO AO ERÁRIO. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE DEFINE PELA EXISTÊNCIA DE DOLO E CULPA. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. INFRINGÊNCIA DOS ART. 10 E 11, DA LEI 8.429/92. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO DO AGENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/1992 AOS PREFEITOS MUNICIPAIS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DESTA CORTE. 1. Trata-se originariamente de ação civil pública por improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul fundada na alegação de que as verbas decorrentes de convênio firmado entre o Município de Giruá e o Ministério da Educação, destinadas à Escola Municipal Rui Barbosa, teriam sido aplicadas de forma fraudulenta na construção de obras em estabelecimento de ensino particular. O acórdão do TJRS consignou, com base no acervo fático-probatório dos autos, que o réu praticou atos de improbidade administrativa, caracterizados pela lesão ao erário e por violar os deveres de honestidade, inserindo-se, portanto, na regra dos artigos 10 e 11 da Lei 8.429 de 1992. 2. Tem-se que a Corte de origem examinou todas as questões de relevo pertinentes à lide, razão pela qual inexiste violação do artigo 535, I e II, do Código de Processo Civil. 3. À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a presença de dolo ou culpa do agente público na prática do ato administrativo é determinante para o seu enquadramento nos atos de improbidade descritos nos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, porquanto "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente." ( REsp 827.445/SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010). Nesse sentido, dentre outros: REsp 912.448/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010; REsp 1.130.198/RR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; AgRg no REsp 1.125.634/MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 02/02/2011; MC 17.112/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/09/2010. 4. A verificação da alegada violação dos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992 necessita de um reexame dos elementos fáticos-probatórios dos autos, pois a aferição da existência ou ausência de dolo ou culpa do agente político, na hipótese dos autos, não é possível de ser realizada pela simples leitura das razões de decidir do acórdão de origem. 5. É que a perquirição sobre o elemento volitivo do agente público, no caso, depende de uma análise complexa dos fatos, que não pode ser realizada sem observância dos interesses locais que, em tese, orientaram o atuar do prefeito. E o Tribunal de Justiça gaúcho, mediante essa análise complexa, chegou à conclusão de que estava caracterizado o ato de improbidade. Assim, a pretensão recursal encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 6. Estando o acórdão de origem em sintonia com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal no sentido da aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos prefeitos municipais, incide a Súmula n. 83 do STJ. 7. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 8.393/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 12/08/2011) Da mesma forma, as penas fixadas em juízo de proporcionalidade e com base em critérios como a extensão do dano e/ou o proveito patrimonial obtido pelo agente não pode ser revista por esta Corte em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. Confira-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA, FRAUDE E FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS DIVERSOS. MOVIMENTAÇÃO DE DINHEIRO PÚBLICO EM CONTA-CORRENTE PARTICULAR. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS PARA FINS PARTICULARES. MUNICÍPIO DE JARDINÓPOLIS-SP. VIOLAÇÃO DO ART. 47 DO CPC E DO ART. 19 DA LEI N. 7.347/1985 NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. PRETENSÃO RECURSAL RELACIONADA AOS ARTIGOS 330 DO CPC E 10, 11 E 12 DA LEI N. 8.429/1992. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Recurso especial no qual se discute a existência de nulidade no processo, por ausência de citação de litisconsortes passivos necessários e por não realização prova pericial, bem como a inexistência de prática de atos ímprobos e a desproporcionalidade da pena imposta ao agente político. 2. Não procede a alegação de violação do artigo 47 do Código de Processo Civil e do art. 19 da Lei n. 7.347/1985, pois, à luz do entendimento firmado no STJ, não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiárias das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois "não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC" ( AgRg no REsp 759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010). Precedentes: AgRg no Ag 1.322.943/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04/03/2011; AgRg no REsp 759.646/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/03/2010; REsp 809.088/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 27/03/2006. 3. Não se verifica nenhuma relação jurídica que implique na formação de litisconsórcio necessário entre os réus e as diversas sociedades empresárias que se beneficiaram ou participaram dos procedimentos licitatórios suspeitos. 4. O recurso especial não merece ser conhecido, quanto à alegação de violação do art. 330 do Código de Processo Civil, conforme preceitua a Súmula n. 7 do STJ, pois a aferição da necessidade de produção de prova pericial demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Da mesma forma, não merece conhecimento a pretensão recursal, no que se relaciona com a alegação de violação dos artigos 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, pois a revisão da conclusão do Tribunal de origem, naquilo que diz respeito à presença do elemento volitivo e à constatação de prejuízo ao erário, depende de incursão no campo fático-probatório, o que não é adequado em sede de recurso especial. Precedentes: AgRg no Ag 1.331.116/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/03/2011; AgRg no REsp 1.125.634/MA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 02/02/2011. 5. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, para o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92, é despicienda a caracterização do dano ao erário ou do enriquecimento ilícito. Precedente: EREsp 654.721/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 01/09/2010. 6. Também não se conhece do recurso especial, na parte em que se alega violação do artigo 12 da Lei n. 8.429/1992, pois a aferição a respeito da observância do princípio da proporcionalidade, na quantidade de pena que foi imposta ao recorrente, demanda o reexame de fatos e provas. Súmula n. 7 do STJ. Precedentes: REsp 1.134.461/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12/08/2010; REsp 924.439/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19/08/2009; EDcl no REsp 895.530/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 06/05/2009; REsp 785.232/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 02/02/2010. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ( REsp 1243334/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 10/05/2011) ADMINISTRATIVO. SIMULAÇÃO DE LICITAÇÃO. TIPIFICAÇÃO COMO ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO (ARTIGO 10 DA LEI 9.429/92). AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO. PRECEDENTES DO STJ. ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO. SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI 8.429/92. ANÁLISE DA GRAVIDADE DO FATO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO. 1. O enquadramento do ato de "frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente" na categoria de improbidade administrativa ensejadora de prejuízo ao erário (inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/92) reclama a comprovação do efetivo dano ao patrimônio público, cuja preservação configura o objeto da tutela normativa (Precedentes do STJ). 2. O acórdão recorrido, ao definir a tipificação legal do ato de improbidade praticado e a sua gravidade impôs aos réus a sanção consistente na "perda ou suspensão dos direitos políticos por três anos sem necessidade de ressarcimento ou pagamento de multa civil" (fls. e-STJ 1.227/1.228). O exame da adequação da pena demanda o reexame do contexto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. ( REsp 1169153/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 24/08/2011) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DESTA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DE LEI LOCAL. - Inviável o reexame nesta Corte dos temas relativos às provas não produzidas, à comprovação do ato de improbidade e à proporcionalidade das sanções aplicadas, por esbarrar na vedação contida no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. - Estando o acórdão recorrido, no tocante à verba honorária, assentado em lei estadual, a via do especial não é adequada para o seu reexame. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no Ag 1252868/PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2011, DJe 25/03/2011) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA. VIA INADEQUADA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADA. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O recurso especial é via inadequada para alegação de ofensa a dispositivo constitucional, matéria da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. 2. O magistrado, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, fixou as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa de forma fundamentada, levando em consideração elementos concretos. 3. A desconstituição do julgado por ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das sanções não encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento de análise próprio das instâncias ordinárias e vedado ao Superior Tribunal de Justiça, a teor da Súmula 7/STJ. 4. Recurso não provido. ( REsp 1115643/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 02/12/2010) Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Intime-se. Brasília, 29 de setembro de 2011. Ministro Benedito Gonçalves Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/895832874/agravo-de-instrumento-ag-1379397-pe-2011-0004965-6