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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro HUMBERTO MARTINS

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1566118_fb295.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.566.118 - PR (2015/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE : UNIÃO

RECORRIDO : HEBERTO JOSE CHONG ARBUROLA

ADVOGADO : CARLOS ANDRÉ AMORIM LEMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO COM FUNÇÃO DE GERÊNCIA E/OU ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA. DEMISSÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto pela UNIÃO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

O julgado deu parcial provimento à remessa necessária e negou provimento ao recurso de apelação da recorrente nos termos da seguinte ementa (fl. 531, e-STJ):

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DEMISSÃO. INVIABILIDADE.

As várias justificativas do autor quanto à natureza do vínculo mantido com o Hospital São Vicente a mera exigência formal de que constasse como sócio gerente apenas para que não se configurasse vínculo empregatício, ou, finalmente, que tomou sim a imediata medida de desvincular-se da gerência, o que veio a acontecer cinco meses depois, sequer foram examinados, centrando-se a autoridade numa objetividade totalmente divorciada da natureza e gravidade dos fatos e sanções correspondentes. Falta de fundamentação no PAD.

Depreeende-se do processo administrativo, que não foi o autor punido porque foi sócio-gerente, tanto que não houve o

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menor esforço da autoridade em demonstrar prática de atos de gerência, mas sim porque entre a comunicação para a retirada desta qualidade de sócio-gerente e a efetivação do ato decorreram cinco meses.

Assim, invalida a pena de demissão para a infração imposta."

Os embargos de declaração opostos pela recorrente foram acolhidos em parte tão somente para fins de prequestionamento (fls. 546/550, e-STJ).

No presente recurso especial, a recorrente alega, preliminarmente, ofensa ao art. 535, inciso II, do CPC, porquanto, apesar da oposição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre pontos necessários ao deslinde da controvérsia.

Aduz, no mérito, que o acórdão regional contrariou as disposições contidas nos arts. 132, inciso XIII, e 117, inciso X, da Lei n. 8.112/90.

Sustenta, outrossim, que (fl. 559, e-STJ):

" A situação se enquadra na proibição expressa registrada no art. 117, X, da Lei 8.112/90 e cuja pena está definida no art. 132, XIII, da Lei 8.112/90.

Não se sustenta a alegação de que a pena de demissão afrontou o princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, porquanto a autoridade administrativa não tinha discricionariedade para aplicar pena diversa da demissão, por força do disposto no art. 132, XIII, da Lei 8.112/90.

Por amor ao debate, ainda que se admitisse que a autoridade administrativa tinha discricionariedade para aplicar pena diversa da demissão, podendo não observar o que prevê o art. 132, XIII, da Lei 8.112/90, embora o princípio da legalidade, é necessário ter em conta que não é permitido ao Poder Judiciário adentrar na avaliação do mérito do ato administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

A legalidade do ato demissionário é indene de dúvidas, pois tipificada a proibição constante do art. 117, X, da Lei 8.112/90 e expressamente prevista a punição de demissão que foi aplicada conforme art. 132, XIII, da Lei 8.112/90."

Apresentadas as contrarrazões (fls. 557/588, e-STJ), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo o da instância de origem (fl. 608, e-STJ).

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É, no essencial, o relatório.

Não merecem prosperar as alegações da recorrente.

Inicialmente, não prospera a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que deficiente sua fundamentação.

Com efeito, a recorrente limitou-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido contraditório, obscuro ou omisso o acórdão recorrido.

Assim, aplica-se ao caso, mutatis mutandis, o disposto na Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

Nesse sentido:

"1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF."

(AgRg no AREsp 386.084/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 24/11/2014.)

"1. No que se refere à suposta contrariedade ao artigo 535 do CPC, é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a simples alegação genérica, desprovida de fundamentação que demonstre de que maneira houve a negativa de vigência dos dispositivos legais pelo Tribunal a quo, caracteriza-se como fundamentação deficiente, atraindo a incidência da Súmula 284/STF."

(AgRg no REsp 1.477.404/RR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 24/11/2014.)

Passo à análise do mérito.

Em conformidade com o disposto nos arts. 132, inciso XIII, e 117, inciso X, da Lei n. 8.112/90, a pena aplicável ao servidor que cumula as atribuições do cargo público com a atividade de gestão e/ou administração de empresa privada é a de demissão.

Contudo, para imposição da sanção devem ser observados os

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princípios da proporcionalidade e razoabilidade, verificando-se a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos ao serviço público advindos da atuação ilegal, os antecedentes funcionais, bem como as circunstâncias agravantes e atenuantes aplicáveis ao caso concreto, nos termos do art. 128 da Lei n. 8.212/90.

A propósito, esse é o entendimento da jurisprudência do STJ, como demonstra a ementa do seguinte julgado:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO COM FUNÇÃO DE GERÊNCIA E/OU ADMINISTRAÇÃO DE EMPRESA PRIVADA. PENA APLICÁVEL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos do art. 117, X, c/c o art. 132, XIII, da Lei 8.112/1990, a pena a ser imposta ao servidor que cumula as atribuições do cargo público com a atividade de gestão e/ou administração de empresa privada é a de demissão.

2. Para que a sanção seja imposta, no entanto, deve-se verificar: a natureza e a gravidade da infração cometida; os danos ao serviço público advindos da atuação ilegal; os antecedentes funcionais; e as circunstâncias agravantes e atenuantes aplicáveis ao caso concreto - inteligência do art. 128 da citada norma, mandamento legal decorrente do princípio da proporcionalidade. Nada impede, portanto, a cominação absolutamente excepcional de pena mais branda. Precedentes do STJ.

3. Hipótese em que o Tribunal a quo chegou à conclusão de que, no caso dos autos, a servidora geriu agência de turismo após o óbito do filho; não houve prejuízo ao Erário; e a atividade empresarial foi exercida por curto lapso temporal, razão por que a pena de demissão se mostra desproporcional.

4. Recurso Especial não provido."

(REsp 1.147.380/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/12/2010, DJe 4/2/2011.)

No mesmo sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO COM FUNÇÃO DE GERÊNCIA DE EMPRESA PRIVADA. DEMISSÃO. ANULAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Caso em que o agravante insurge-se contra decisão a quo que anulou o ato administrativo de demissão de servidor público.

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2. Ao Poder Judiciário reserva-se apenas o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo.

3. Conforme disposição expressa do art. 128 da Lei 8.112/90, decorrente do princípio da proporcionalidade, "Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais", circunstância que autoriza a cominação excepcional de pena mais branda. Precedente: REsp 1.147.380/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4/2/2011.

4. No caso concreto, o ato administrativo foi anulado, porquanto o Tribunal a quo, soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, constatou a desproporcionalidade na pena de demissão aplicada, pois, além da ausência de prejuízo ao INSS, não houve efetiva comprovação do desempenho de atos de gerência ou má-fé do autor, ora agravado.

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1.264.526/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 28/10/2011.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ABRANDAMENTO. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 128 DA LEI N.º 8.112/90.

1. "Para a aplicação da pena máxima faz-se necessária a existência de provas suficientes da prática da infração prevista na lei, bem como impõe-se a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade da pena, o que não ocorreu no caso, uma vez que não se levou em conta o disposto no art. 128 da Lei nº 8.112/90." (MS 13.678/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/6/2011, DJe 1º/8/2011)

2. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no REsp 1.088.008/AP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/9/2011, DJe 28/9/2011.)

No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, assim se manifestou (fls. 526/527, e-STJ):

"Aqui, no entanto, é inválido esse precedente, pois a

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instrução do feito é rica para desautorizar as conclusões precipitadas da autoridade que aplicou a demissão ao autor.

Note-se que, muito embora tenha se aplicado a pena porque o autor teria exercido direção e administração de sociedade privada, do Parecer ao final acolhido para a aplicação da pena de demissão se extrai a falsa premissa de que a conduta apurada '... se subsume no tipo previsto no artigo 117, inciso X da Lei nº 8.112/90, que no seu artigo 132, inciso XIII, comina penalidade de demissão, da qual não pode se afastar a autoridade julgadora... a pena de expulsão torna-se compulsória...' (EVENTO 1 PROCADM 32).

Ora, se tal premissa é absolutamente falsa ante a melhor doutrina e jurisprudência, como já se expôs, vê-se que as várias justificativas do autor quanto à natureza do vínculo mantido com o Hospital São Vicente a mera exigência formal de que constasse como sócio gerente apenas para que não se configurasse vínculo empregatício, ou, finalmente, que tomou sim a imediata medida de desvincular-se da gerência, o que veio a acontecer cinco meses depois, sequer foram examinados, centrando-se a autoridade numa objetividade totalmente divorciada da natureza e gravidade dos fatos e sanções correspondentes.

Pode-se afirmar que falta fundamento, por não enfrentamento da defesa do autor, quando na instância administrativa a quo, em verdade, houve tal enfrentamento.

Extraio da contestação: '... Frise-se que o mesmo foi notificado da incompatibilidade em 20-05-2004 (fls. 28 dos autos do PAD) e só desvinculou-se em 31- 10-2004...' Sem que me alongue demasiado nas razões de fato, basta-me dizer que os depoimentos tomados em Juízo confirmam, às escâncaras, a tese inicial, qual seja, a de que o autor, como servidor público federal médico, não proibido de manter outro vínculo profissional, o manteve com o Hospital São Vicente, o qual, segundo testemunha abalizada por Sueli Aparecida Azolin Machado, integrante do setor administrativo do Hospital, '...

exigia destes profissionais médicos a constituição de pessoa jurídica para viabilizar o recebimento dos honorários médicos...' (EVENTO 74), exigência comum '... estimando a depoente que 99% dos profissionais que trabalham no Hospital São Vicente são contratados nesta modalidade...' Basta conhecimento rasteiro destas contratações para verificar que a exigência é feita por muitos Hospitais a muitos profissionais da Medicina, tudo para evitar o temido vínculo empregatício.

Penso ainda mais esclarecedor o depoimento de Laércio Osório Tissot, contratado unicamente para gerir a sociedade privada que permitiria aos médicos o vínculo com o Hospital São

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Vicente e que disse sobre o caráter meramente formal da inclusão doautor como sócio gerente e sobre a imediata ordem para retirada do autor desta condição, o que demandou tempo ante a 'burocracia' inerente ao serviço.

E, quanto a este argumento, não é necessário mais do que os conhecimentos acima referidos, por a experiência demonstra que, de fato, na Junta Comercial a alteração do Estatuto demanda o atendimento de formalidades.

Não foi o autor punido porque foi sócio-gerente, tanto que não houve o menor esforço da autoridade em demonstrar prática de atos de gerência, mas sim porque entre a comunicação para a retirada desta qualidade de sócio-gerente e a efetivação do ato decorreram cinco meses!

Poucas vezes se deparou este Juízo com sanção tão desproporcional e tão divorciada das provas já então carreadas ao processo administrativo, pois não custa lembrar que houve depoimentos e juntada de vários documentos já naquele expediente, olimpicamente desconsiderados, todavia, já que houve verdadeira obsessão em simplesmente considerar a infração administrativa como algo objetiva e de resultado previamente delimitado, demonstrando profundo desconhecimento da natureza da administração ao aplicar as sanções, sobretudo as de cunho mais grave, certo que estava demitindo em 2006 servidor contratado por concurso público ainda no longínquo ano de 1980.

Reconheço a absoluta nulidade na aplicação da pena de demissão, objeto desta ação."

Como se vê, verificada pelo Tribunal a quo a desproporcionalidade entre a conduta da ora recorrida e a sanção aplicada, qual seja, a pena de demissão, é inviável a reforma do acórdão recorrido.

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, conheço em parte do recurso especial e, nessa parte, nego-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 19 de novembro de 2015.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

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