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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 05/08/2020
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_AGINT-ARESP_882507_7d04b.pdf
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Decisão Monocrática

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 882507 - DF (2016/0065312-0)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA

AGRAVANTE : M C ENGENHARIA LTDA

ADVOGADOS : EDUARDO UCHÔA ATHAYDE E OUTRO(S) - DF021234 DANIEL FERREIRA MELO - DF018584

AGRAVADO : COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO DISTRITO FEDERAL

ADVOGADOS : JOSE DE RIBAMAR CAMPOS ROCHA E OUTRO(S) - DF012810 ANA CECÍLIA DE FREITAS SANTOS - DF026751

DECISÃO

Trata-se de agravo interno interposto por MC ENGENHARIA LTDA. contra

decisão de minha lavra, que negou provimento ao seu agravo em recurso especial.

Tira-se, dos autos, que a parte ora agravante ajuizou a subjacente ação ordinária

em desfavor da COMPANHIA DE SANEAMENTO AMBIENTAL DO DISTRITO FEDERAL

- CAESB, requerendo a condenação desta ao pagamento de indenização no valor de R$

2.516.020,61 (dois milhões, quinhentos e dezesseis mil, vinte reais e sessenta e um centavos), em

virtude dos prejuízos alegadamente sofridos durante a execução do Contrato Administrativo

6.747/2005, celebrado em 31/3/2005.

Em razão do reconhecimento da existência de atrasos nos pagamentos devidos

pela ré, o Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a ação (fl. 544):

[...] para CONDENAR a CAESB a pagar à autora o valor de R$

216.883,25 (duzentos e dezesseis mil oitocentos e oitenta e três reais e

vinte e cinco centavos), atualizado até 31/08/2014, devendo, a partir

dessa da, incidir correção monetária pela média do IGP-DI/INPC e

juros, moratórios de 1% (um por cento) ao mês.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios reformou a sentença,

nos termos do acórdão assim ementado (fls. 661/663):

DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. CONTRATO

ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FOMENTO

PROVENIENTE DE FINANCIAMENTO CONTRAÍDO PELO ENTE

LICITANTE JUNTO A ORGANISMO FINANCEIRO INTERNACIONAL.

PREÇO. INDEXAÇÃO AO DÓLAR AMERICANO. CONVERSÃO NO

MOMENTO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS PARA O PADRÃO

MONETÁRIO NACIONAL. DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA

ESTRANGEIRA FRENTE À MOEDA NACIONAL. FATO PREVISÍVEL.

REAJUSTAMENTO DO PREÇO. TEORIA DA IMPREVISÃO.

APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RISCO DO NEGÓCIO.

ONEROSIDADE EXCESSIVA. INEXISTÊNCIA. JUROS E CORREÇÃO. PAGAMENTO EM ATRASO POR PARTE DA ENTIDADE LICITANTE. RESSARCIMENTO. PRETENSÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. PRETENSÃO VOLVIDA AO RECEBIMENTO DE ACESSÓRIOS CONTRATADOS.(CC, ART. 206, § 3o, INCISO III). PRAZO. TERMO A QUO. DATA DO TRANSCURSO DO PRAZO FIXADO EM CONTRATO. IMPLEMENTO. AFIRMAÇÃO. ELISÃO. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA. EXAME. MATÉRIA AFETA AO MÉRITO.

1. Amalgamando a arguição de cerceamento de defesa matéria atinada exclusivamente com o próprio mérito, pois volvida ao reconhecimento da ocorrência de má interpretação da prova, e não de indeferimento de incursão probatória tempestivamente reclamada, encerra matéria reservada exclusivamente ao mérito, pois, como cediço, coligidas as provas postuladas, seu exame consubstancia trabalho a ser empreendido pelo juiz de conformidade com o princípio da persuasão racional ou convencimento motivado, derivando que, eventual interpretação dissonante do retratado nas provas poderá ensejar a reforma do julgado, e não sua invalidação sob o prisma de que estaria contaminado por vício de nulidade ou porque implicaria cerceamento de defesa.

2. Conquanto derivando a pretensão do contrato entabulado entre as partes, cingindo-se a acessórios moratórios - juros e correção monetária - agregáveis à obrigação principal por não ter sido solvido tempestivamente, está sujeita ao prazo prescricional por se emoldurar linearmente na preceituação inserta no artigo 206, § 3o, inciso III, do Código Civil, que, enquadrando a questão, ilide sua inserção em regulação de natureza genérica.

3. A pretensão somente germina com a violação do direito, consoante emerge da teoria da actio nata que restara incorporada pelo legislador civil (CC, art. 189), resultando que, ocorrido o inadimplemento do qual germinara a pretensão de percepção de acessórios moratórios, resultando em prejuízo à parte autora, a prescrição da pretensão destinada à perseguição dos acessórios não pagos se inicia no momento em que houvera o transcurso do prazo de pagamento convencionado, pois traduz o momento em que houvera a violação do direito.

4. Originando-se os recursos que fomentaram a contratação levada a efeito pela entidade licitante de financiamento contraído junto a organismo financeiro internacional, ensejando que se obrigara a solver o mutuado em moeda estrangeira, afigura-se legítima a definição do preço dos serviços contratados com a utilização do mesmo padrão monetário - dólar americano -, sem reajuste, e com a ressalva de que os pagamentos devidos à prestadora contratadora seriam realizados em moeda nacional mediante conversão do convencionado na moeda estrangeira no momento do pagamento.

5. As oscilações negativas da cotação do padrão monetário internacional frente à moeda nacional após a definição do preço dos serviços, não tendo derivado de maxidesvalorização da moeda estrangeira, mas de simples oscilações inerentes ao mercado cambial, estão compreendidas dentro da álea ordinária do contratado, obstando a revisão do preço contratado mediante aplicação da teoria da imprevisão, pois tem como premissa a atuação de fatos imprevisíveis ou previsíveis mas de resultados imprevisíveis sobre o contratado que afetaram seu equilíbrio econômico-financeiro, o que não se verifica quando as variações estão insertas dentro da previsibilidade e do risco inerentes ao negócio (Lei n° 8.666/93, art. 65, II, "d").

6. Apelação da autora conhecida e desprovida. Apelação da ré conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada. Unânime.

Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração, os quais restaram

rejeitados (fls. 710/744).

Desafiando decisão que inadmitiu na origem o recurso especial, foi interposto

agravo, o qual restou desprovido nos seguintes termos (fls. 844/847):

[...]

Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 128, 250, 302, 515, 535 do CPC/73; 206, §3º, III, 389, 399, do CC e 1º- C da Lei 9.494/97; 5º, §1º; 40, XI, 57, §1º, VI, 65, 66 da Lei 8.666/93. Para tanto, sustenta, em síntese, além da negativa de prestação jurisdicional que: (i) houve julgamento extra petita, pois "o acórdão atribui à autora a culpa pelo atraso, sem que essa tese tenha sido suscitada pela defesa" - (fl. 757); (ii) o prazo prescricional aplicável é o quinquenal, já que "a recorrida é pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos" - (fl. 763); (iii) "os fatos imprevisíveis foram aqueles apontados como ensejadores da prorrogação inesperada do contrato" - (fl. 770); (iv) "houve atraso por culpa exclusiva da Administração, fazendo jus à recomposição dos preços" - (fl. 775); (v) faz jus à correção monetária "pelo motivo da prorrogação do contrato" -(fl. 779).

É o relatório.

Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).

Ainda, verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Outrossim, já quanto à alegação de julgamento extra petita, a compreensão desta Corte é de que "não ocorre julgamento ultra petita se o Tribunal local decide questão que é reflexo do pedido na exordial. O pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, sendo certo que o acolhimento da pretensão extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento extra petita" (AgRg no AREsp 322.510/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 25/06/2013).

Ora, no caso dos autos, a questão relativa à culpa é oriunda da análise da responsabilidade contratual, o que se amolda exatamente ao entendimento supracitado, no sentido de mero efeito reflexo do pedido constante na petição inicial, sem violação à congruência.

No mesmo sentido, confira-se o precedente:

[...]

Além disso, no presente caso, o recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, qual seja, o de que "não se trata da cobrança do principal, mas dos acessórios contratuais

que não teriam sido vertidos tempestivamente e no molde contratual" -(fl. 671), esbarrando, pois, no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.". A respeito do tema: AgRg no REsp 1.326.913/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4/2/2013; EDcl no AREsp 36.318/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012.

Além disso, quanto à tese relativa à onerosidade excessiva, o Tribunal de origem a afastou por compreender que, além de a variação cambial não se amoldar à hipótese, a parte não se desincumbiu do ônus de comprovar as demais variáveis (fl. 681):

Ademais, as citações de relatórios elaborados por funcionários da ré não são aptas a evidenciar o alegado pela autora, notadamente quando não acolhidos pela autoridade responsável, bem como que o percentual apurado de 45,28% também levara em consideração a evolução de preços no mercado da construção civil em Brasília, e não somente a valorização cambial havida. Ou seja, competia a autora a prova da efetiva extensão da onerosidade que lhe fora imposta, ônus este que não se desincumbira de forma adequada. Ademais, não se pode olvidar que, formalizado o contrato administrativo, deverá ser fielmente executado de acordo com as cláusulas avençadas e normas legais aplicáveis, respondendo cada contratante pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Logo, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem para aferir a hipótese de aplicação da teoria da imprevisibilidade, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

Por fim, no caso, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre a tese referente à correção monetária oriunda da prorrogação do contrato, O Tribunal de origem não se manifestou sobre a alegação de que que a parte faria jus à correção monetária oriunda da prorrogação do contrato, tampouco foi a referida matéria suscitada nos embargos declaratórios opostos às fls. 710/744. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

Sustenta a parte agravante, em preliminar, violação ao art. 489, II e III, do

CPC/2015, ao argumento de que a decisão agravada afastou a tese de ofensa ao art. 535 do

CPC/1973 a partir de fundamentos genéricos; ademais, referido decisum "não corresponde ao

que realmente aconteceu nos autos" (fl. 853).

Também repisa a tese de afronta ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que, a

despeito da oposição de embargos de declaração, deixou de se manifestar acerca da alegação de

"que havia erro na aplicação do art. 206, § 3º, III, do Código Civil, pois o dispositivo correto a

incidir na espécie a o art. 1º-C da Lei nº 9.494/1997, por ser a Ré, ora Agravada , sociedade de

economia mista" (fl. 854).

Nesse ponto, assere que Corte de origem decidiu a controvérsia sem, contudo,

levar em consideração outras argumentações oportunamente suscitadas, no sentido de que (fls.

854/857):

[...] o contrato foi inicialmente pactuado para durar 300 (trezentos) dias, mas que o objeto contratual foi executado em 1.020 (mil e vinte) dias, por ocorrência de fatos imprevisíveis. Elencou na sua apelação todos os fatos imprevisíveis, os quais não foram objeto de impugnação pela ora Agravada.

A prorrogação do contrato por tempo superior ao triplo do inicialmente contratado, por fatos estranhos à conduta da contratada, deixou a ora Agravante exposta ao risco de variação cambial e de inflação originalmente não imaginável. Uma situação é se expor ao risco de variação cambial e de inflação por 300 (trezentos) dias; outra completamente diferente é se expor por 1.020 (mil e vinte) dias.

Todavia, o Tribunal de origem se limitou a afirmar que a variação do dólar não caracteriza álea extraordinária, sem levar em consideração a peculiaridade do caso. Isto é, o Tribunal não apreciou a tese de que a contratada não poderia assumir o risco de variação cambial e de inflação por prazo superior ao inicialmente previsto. Há, inegável omissão, que precisa ser reconhecida por esse Eg. STJ.

Sobre esse ponto, a Agravante alegou, também, que só poderia suportar os riscos da variação de preço dos itens apenas durante o prazo inicialmente pactuado. A prorrogação da execução por fatos não atribuíveis à Agravada transferiu os riscos pelos fatos imprevisíveis (ou previsíveis, mas com consequências incalculáveis), ocorridos durante e prorrogação.

Aduziu que o art. 399 do Código Civil, de aplicação supletiva ao presente caso (art. 54 da Lei nº 8.666/1993), determina que a mora transfere o risco do objeto da obrigação.

O acórdão deixou de apreciar as consequências jurídicas pelo atraso nas obras.

Ainda sobre a prorrogação do contrato pelo o triplo do prazo inicialmente previsto, a Agravante alegou ser necessária, ao menos, o reconhecimento de correção monetária. Alegou que a Lei proíbe a correção monetária por prazo inferior a um ano. O contrato foi objeto de sucessivos aditamentos, em razão de atrasos na obra imputados exclusivamente à contratante. Nenhum dos aditamentos previu reajuste de valores.

Assim, a base econômico-financeira, originalmente prevista para 300 dias, foi mantida por 1.020 dias. Ou seja, os valores pagos pela contratante não sofreram atualização por quase quatro anos.

O acórdão que julgou a apelação negou o direito ao reajuste ao fundamento de que o contrato não previa cláusula de correção monetária. Todavia, a ora Agravante havia demonstrado que a ausência de previsão de reajuste decorre da lei que veda correção monetária por prazo inferior a 1 (um) ano. Como o contrato foi previsto para 300 dias, não poderia haver cláusula de reajuste.

Com a prorrogação do contrato por mais de 3 (anos), a ausência de reajuste desequilibrou o contrato e ofendeu o direito ao equilíbrio contratual previsto no art. 65 da Lei nº 8.666/1993. De fato, a Lei nº 10.192/2001, em seu art. 2º, § 1º, veda expressamente a estipulação de reajuste de periodicidade inferior a um ano.

Segundo alegado no recuso de apelação, extrapolado o prazo contratual original, surge o direito a recomposição dos preços, pois a premissa a ser defendida é o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Todavia, o acórdão omitiu-se de analisar todas essas afirmações, limitando-se a consignar de forma genérica que a variação cambial não enseja revisão. Ocorre, porém, que ora Agravante não se limitou a pedir a variação cambial: apontou outros fatores, como a correção monetária. Esses fatores não foram objeto do julgamento.

Houve, ainda, outra omissão no acórdão proferido pela Corte de origem. O Edital de Concorrência CP-21/2004 que deu origem ao contrato ora sob exame (fls. 137 e segs) expôs de forma explícita na cláusula 3.1.1 (fl. 182):

"AS LICITANTES BRASILEIRAS QUE COTAREM SEUS PREÇOS EM DÓLAR AMERICANO RECEBERÃO OS PAGAMENTOS EM REAIS, À TAXA DE CÂMBIO DE COMPRA, DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL, VIGENTE NO DIA ÚTIL IMEDIATAMENTE ANTERIOR À DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. FICANDO POR CONTA DA CAESB O EVENTUAL RISCO DE CÂMBIO."

O Acórdão deixou de apreciar a alegação de violação ao instrumento convocatório, bem como a ofensa aos dispositivos legais mencionados.

Há, ainda, outra omissão: o contrato foi fixado em dólar americano por recomendação do BID, o qual era o agente financiador da obra. Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro veda a indexação dos contratos em moeda estrangeira.

De outro lado, defende a nulidade do acórdão recorrido em face da ocorrência de julgamento extra petita. Isso porque "imputou fatos à contratada sem dar chance ao contraditório, bem como sem que esses fatos tenham sido suscitados pela parte ré", tendo tomado "como premissa fatos estranhos à controvérsia e não deu oportunidade de a parte demonstrar o equívoco das premissas" (fl. 857).

Também assevera a inaplicabilidade da Súmula 283/STF, pois (fl. 860):

[...] tanto nos embargos de declaração que apresentou contra esse acórdão quanto no Recurso Especial, alegou que esse art. 206 não incide no caso dos autos. O dispositivo correto a regular a situação é o art. 1º da Lei 9.494/1997. Isso porque a Agravante é uma sociedade de economia mista, integrante da Administração Pública indireta do Distrito Federal.

Realmente, as pretensões formuladas contra pessoas jurídicas de direito público e contra pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público sujeitam-se ao prazo de 5 (cinco) anos, na forma do que dispõe o art. 1º-C da Lei nº 9.494/1997.

No que concerne à questão da onerosidade excessiva, afirma não se aplicar à

espécie a Súmula 7/STJ, haja vista que (fl. 863):

[...] os fatos eram incontroversos e o pedido de correção monetária depende de mera aplicação de índices oficiais.

Consoante demonstrado em tópico anterior, a pretensão a Agravante pretendeu discutir questões eminentemente de direito e não de fato. Pretende-se discutir se a prorrogação do contrato por FATO DA ADMINISTRAÇÃO transfere ou não o risco da variação cambial.

De igual modo, as causas que ensejaram as sucessivas prorrogações contratuais são pontos incontroversos nos autos, sobre os quais não houve impugnação da parte ré.

Assim, são fatos incontroversos que os atrasos ocorreram pelas seguintes razões:

a) Ocupação irregular e desordenada da área objeto de contrato (Mestre

D’Armas);

b) Interrupções das obras por constantes alterações dos projetos de execução pela CAESB;

c) Não liberação tempestiva pela CAESB da área a ser construída em razão da presença de chacareiros irregulares no local;

d) Presença de lençóis freáticos não previstos no projeto básico, os quais acarretaram o atraso na execução da obra;

e) Não obtenção tempestiva pela CAESB das autorizações perante o DER/DF e DNIT para transposição de vias de trânsito na área.

[...]

Enfim, debate-se a interpretação dos artigos 65, 66, 57, § 1º, VI, e 78, XVI, da Lei 8666/93e arts. 389 e 399 do Código Civil.

Para verificar que os dispositivos foram violados, não é necessário rever fatos ou provas, nem reexaminar a interpretação dada a qualquer cláusula contratual. A violação aos referidos dispositivos legais resulta das próprias afirmações contidas no acórdão e das decisões por ele mencionadas. Não é preciso combater as afirmações de fato constantes do acórdão.

Segue afirmando que "o pedido de correção monetária consta e todas as peças recursais apresentadas pela Agravante, inclusive em seus embargos de declaração" (fl. 864), razão pela qual não há se falar em ausência de prequestionamento.

Requer o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e provido o recurso especial.

Impugnação às fls. 869/872.

É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO.

Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016.

Nos termos da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, tendo a instância de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como no caso concreto, não há falar em omissão no acórdão recorrido, não se devendo confundir argumentação sucinta com ausência desta.

In casu, a tese de afronta aos arts. 128, 250, 302 e 515 do CPC/1973 somente foi suscitada pela primeira vez nas razões do recurso especial, motivo pelo qual não se encontram prequestionadas, o que atrai a incidência das Súmulas 282/STF e 211/STJ.

Impende ressaltar, nesse ponto, que em seus embargos de declaração a parte ora agravante em nenhum momento suscitou a eventual ocorrência de julgamento extra petita, limitando-se, naquela oportunidade, a asseverar uma possível ofensa ao princípio da não surpresa, na medida em que (fl. 701):

[...] foi surpreendida com fatos e argumentos novos, típicos da defesa, mas que surgiram apenas no acórdão, de ofício pelo Tribunal, sem que

tenha tido chance de demonstrar o equívoco.

Assim, não há se falar em omissão acerca dos referidos dispositivos legais.

Por sua vez, não há se falar em negativa de prestação jurisdicional no que tange à

tese de onerosidade excessiva, pois o Tribunal de origem a afastou por compreender que, além de

a variação cambial não se amoldar à hipótese, a parte não se desincumbiu do ônus de comprovar

as demais variáveis (fls. 678/685):

[...] Outrossim, no que tange à irresignação aviada quanto à variação cambial havida após a celebração do contrato, implicando incremento de preço aos serviços convencionados diante da desvalorização do padrão monetário internacional frente à moeda nacional, tem-se que a insurgência está adstrita à aferição da efetiva ocorrência de valorização imprevisível do real frente ao dólar americano, e se tal fato, por si só, ensejaria a qualificação da onerosidade excessiva. É que, fomentado por financiamento contraído junto a instituição financeira internacional, o contrato estabelecera a fixação do valor dos serviços com base na cotação do Dólar Americano vigente em 28/09/2004, em R$ 2,8692, e,tendo a moeda nacional experimentado variação substancial, o fato resultara em prejuízo à autora, pois recebia com base na cotação vigente no momento do pagamento, implicando menos reais, afetando a álea ordinária do contratado,legitimando sua revisão.Estabelecida essa premissa, deve ser assinalado que a opção pela utilização da cotação do dólar americano como parâmetro para definição do valor do contrato derivara de consenso havido entre as partes, ficando ressalvado, inclusive,que a variação da moeda estrangeira não implicaria alteração do valor dos serviços licitados e contratados,verbis:

[...]

Fica patente, assim, que, em princípio, a pactuação contida no contrato celebrado entre as partes no atinente à eleição da variação cambial como indexador para fixação do preço global do contrato não padece de ilegalidade.Cumpre ser pontuado, ainda, que aludida condição, obviamente, derivara da circunstância de que as obrigações assumidas pela ré no que concerne ao pagamento ficaram atreladas ao padrão monetário americano por serem fomentadas via do contrato de financiamento que contraíra junto a organismo internacional.Outrossim, fixado o valor do contrato em dólar, ficara delimitado que não estava sujeito a reajustes em qualquer hipótese.

Ou seja, em tendo sido o indexador cambial avençado para definição do preço contratado, devendo ser observado o obtido em moeda estrangeira no momento dos pagamentos para conversão do devido em real, a variação poderia tanto beneficiar como prejudicar qualquer das partes. De acordo com o histórico da economia brasileira, a tendência era inclusive de beneficiar aparte autora, e não o contrário, pois a expectativa era de que o padrão americano se valorizaria frente ao real, o que não ocorrera. Destarte, em vista do contratado,apura-se que caso tivesse ocorrido o contrário, ou seja, a valorização da divisa americana frente a nacional, os pagamentos devidos pela deveriam observar a variação apurada, mesmo que com prejuízo, implicando maior dispêndio de reais.

Diante do contratado, à parte que eventualmente fosse prejudicada pela variação cambial recaia o ônus de arcar, em regra, com o prejuízo havido, salvo se demonstrasse álea extraordinária, notadamente a imprevisibilidade e onerosidade excessiva proveniente de

maxidesvalorização de uma moera frente a outra. O corre que, no caso dos autos, além de aferida a legalidade e comunhão de vontade das partes quanto à utilização do indexador cambial, a variação cambial havida não pode ser reputada como fato imprevisível, posto que ínsita a sua própria natureza, sendo perfeitamente previsível variações tanto pra baixo quanto pra cima. A variação cambial havida, ademais, estava dentro da previsibilidade inerente à oscilação cambial, não podendo ser qualificada como fato imprevisível ou previsível, mas de efeitos imprevisíveis.

Ademais, competia à parte interessada, qual seja, no caso a autora - por ter sido prejudicada pela variação cambial efetivamente havida -, evidenciar eventual onerosidade excessiva de forma a infirmar o ajuste contratual, legitimando sua revisão sob a tutela da teoria da imprevisão. Caso contrário, deve a ré arcar tão somente com sua obrigação de acordo como pactuado, e não em montante superior com vistas a arcar com prejuízo da autora proveniente do próprio risco que assumira, que também poderia lhe beneficiar. E isso deriva da circunstância de que,em emergindo a utilização do indexador cambial do ajuste firmado entre as partes, a autora, como beneficiária de eventual reconhecimento de onerosidade excessiva,ficara enliçada à obrigação de comprovar que realmente se verificara, posto que,caso contrário, deve arcar com o prejuízo havido, pois compreendido na álea natural do convencionado. Aliás, quanto ao prejuízo em si, deve ser destacado que asimples variação cambial, com valorização do real frente ao dólar, inexoravelmente já representara prejuízo à autora ante o contratado, estando esse risco, contudo,compreendido desde o momento da pactuação, ou seja, inserido no risco do negócio.

Alinhadas essas considerações, a alegada onerosidade excessiva não restara evidenciada. O cotejo dos elementos coligidos enseja a constatação de que, ignorando inteiramente não só o ônus que lhe estava debitado de evidenciar que a alegada variação cambial é fato imprevisível, quando sabidamente não o é,deixara a autora de revestir de legitimidade o que aduzira quanto à alegada onerosidade excessiva ante à variação do dólar americano frente ao real havida após a definição do preço dos serviços mediante uso do padrão monetário internacional. Com efeito, a inicial viera acompanhada de parecer aprovado pela administração superior da ré no sentido do indeferimento do pleito de reajuste em face da variação do dólar que requerera na via administrativa.

Além disso, conquanto tenha a autora efetivamente experimentado prejuízo em face da desvalorização do dólar frente o real - risco esse que assumira-, tem-se que a desvalorização havida não se enquadra no âmbito da imprevisibilidade,tampouco fora demonstrado a real extensão da alegada desvalorização, o que, por si só, seria suficiente para evidenciar que a autora efetivamente não cuidara de se desincumbir de ônus, devendo assim ser dado concretude ao contratado. Destarte,há que ser destacado que a autora não produzira prova quanto à extensão da desvalorização havida, de modo a demonstrar a alegada onerosidade excessiva,haja vista que no laudo pericial não consta qualquer informação precisa quanto à sua extensão, mas sim e tão somente o apontamento do prejuízo apurado (que como já pontuado já era presumido em face de variação cambial em seu desfavor),além de simples respostas aos quesitos formulados.

Ademais, as citações de relatórios elaborados por funcionários da ré não são aptas a evidenciar o alegado pela autora, notadamente quando não acolhidos pela autoridade responsável, bem como que o percentual apurado de 45,28% também levara em consideração a evolução de

preços no mercado da construção civil em Brasília, e não somente a valorização cambial havida. Ou seja, competia a autora a prova da efetiva extensão da onerosidade que lhe fora imposta, ônus este que não se desincumbira de forma adequada. Ademais, não se pode olvidar que, formalizado o contrato administrativo, deverá ser fielmente executado de acordo com as cláusulas avençadas e normas legais aplicáveis, respondendo cada contratante pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Ademais, as citações de relatórios elaborados por funcionários da ré não são aptas a evidenciar o alegado pela autora, notadamente quando não acolhidos pela autoridade responsável, bem como que o percentual apurado de 45,28% também levara em consideração a evolução de preços no mercado da construção civil em Brasília, e não somente a valorização cambial havida. Ou seja,competia a autora a prova da efetiva extensão da onerosidade que lhe fora imposta,ônus este que não se desincumbira de forma adequada. Ademais, não se pode olvidar que, formalizado o contrato administrativo, deverá ser fielmente executado de acordo com as cláusulas avençadas e normas legais aplicáveis, respondendo cada contratante pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Não obstante isso, certo é que, sobrevindo necessidade de prorrogação do prazo de execução da obra contratada, é lícito à administração proceder à sua alteração, para fins de adequação de seus termos ao interesse público. A propósito, cumpre ressaltar que, na esteira do que estabelece o artigo 65 da Lei 8.666/93, a alteração dos contratos pode ser feita nas seguintes hipóteses:

[...]

Assim, exige-se, para a modificação dos valores e prazos de execução do contrato, além da ocorrência da circunstância ensejadora, que seja devidamente apurada e autorizada pela mesma autoridade que celebrara o contrato.Tal postulado se fundamenta no fato de que os contratos administrativos são revestidos da característica, entre outras, atinente ao formalismo, exigindo procedimento formal de licitação e instrumentalização de seus termos e de eventuais alterações. No caso concreto, em observância a tal regulamentação legal, as prorrogações do contrato na forma de aditivos foram promovidas em conformidade com a justificativa apresentada pela própria autora, como forma de facilitar sua execução em virtude dos problemas que verificara durante a execução do contrato que, aliás, deveriam ter sido objeto de estudo anterior, tais como, a título de exemplo, verificação do local e sua população e profundidade das valas e condições do terreno, conforme se pode depreender dos aditivos contratuais coligidos aos autos.Nesse diapasão, conclui-se que a administração pública concedera maior prazo em razão das solicitações da autora ante as dificuldades encontradas, que deveriam inclusive ter sido previstas previamente, além do que realizara os pagamentos da forma contratada, inclusive com acréscimo de valor quando efetivamente foram acrescidos novos serviços, tal como ocorrera no terceiro aditivo.Ademais, não se pode olvidar que a autora não comprovara que a necessidade de prorrogação dos prazos através de aditivos deu-se por culpa da ré.

A seu turno, observa-se que somente nas razões do agravo interno foi deduzida a

tese de omissão do Tribunal de origem acerca de uma suposta violação ao instrumento

convocatório ou, outrossim, quanto ao fato de que seria ilegal a indenização dos contratos em

moeda estrangeira, o que caracteriza indevida inovação de tese recursal.

Nada obstante, procede em parte a tese de negativa de prestação jurisdicional.

Como cediço, "é firme o entendimento do STJ de que, tratando-se de questão

relevante para o deslinde da causa, a ausência de manifestação sobre ela caracteriza ofensa ao

art. 535 do CPC/1973. Verificada tal ofensa, em sede de recurso especial, impõe-se a anulação

do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração, para que seja proferido novo

julgamento suprindo tal omissão" ( REsp 1.608.512/ES , Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO

NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/10/2019).

No caso concreto, o Tribunal de origem acolheu a tese de prescrição da pretensão

autoral concernente à cobrança de juros e correção monetária, deduzida pela parte ré, ora

agravada, sob o fundamento de que seria aplicável à espécie o prazo trienal previsto no art. 206,

§ 3º, III, do Código Civil, afastando, via de consequência, o prazo quinquenal estabelecido no

art. 206, § 5º, I, do mesmo diploma legal. Senão vejamos (fls. 670/671):

Arguira a ré, ainda, prejudicial de mérito consistente na alegação de prescrição da pretensão autoral relativamente à cobrança de juros e correção, ou seja, dos encargos e acessórios perseguidos. Destarte, nesse diapasão, cumpre ser esclarecido, desde logo, que a alegação não alcança o pedido deduzido pela autora no tocante à almejada revisão das condições avençadas. Consoante relatado, a prejudicial de mérito fora formulada sob o argumento de que, conquanto o contrato administrativo tenha sido firmado em 2005 e as notas fiscais referem-se aos serviços prestados, a maior parte dos valores reclamados pela autora a título de juros e correção estariam prescritos, ante o transcurso do prazo trienal preceituado pelo artigo 206, § 3°, inciso III, do Código Civil. Essa alegação possui suporte material em parte, conforme será demonstrado a seguir.

Diante do alinhavado, imperioso ressaltar que a cobrança destinada ao recebimento dos juros e correção decorrentes do alegado inadimplemento da ré quanto ao não pagamento dos valores devidos à autora no tempo e modos devidos, e de acordo com o contrato administrativo que firmaram 02/02/20059, encerra a de cobrança de acessórios contratuais, e não do valor principal do contrato em si. Em derivando a pretensão formulada da alegação de que a ré não efetuara o pagamento dos encargos acessórios devidos em virtude do contrato firmado entre as partes,apesar de ter realizado o pagamento do valor principal - fato incontroverso -, efetivamente o prazo prescricional incidente na espécie é o trienal, a teor do disposto no artigo 206, § 3°, inciso III, do Código Civil, cujo conteúdo é o seguinte:

[...]

Aferido o prazo prescricional ao qual está sujeita a pretensão deduzida, tem-se que não subsiste lastro para a argüição formulada pela parte autora no sentido de que seria aplicável o prazo qüinqüenal previsto no artigo 206, §5°, inciso I do Código Civil, posto que a cobrança não se refere, conforme pontuado, à cobrança do principal, mas dos acessórios contratuais que não teriam sido vertidos tempestivamente e no molde contratual e legalmente assegurado. Deve ser assinalado que a própria autora acentuara, em diversas oportunidades, que o contrato fora cumprido pela ré, remanescendo tão somente os acessórios referentes aos juros e correção em virtude do pagamento do principal em atraso.

Alinhados esses parâmetros afere-se que ao caso não se aplica a prescrição quinquenal, prevista no artigo 205 § 5°, inciso I do Código

Civil, visto que,tratando-se de cobrança de acessórios, a pretensão dela derivada está sujeitada ao prazo específico e trienal previsto no artigo 206, § 3°, inciso III, do mesmo Codex. Com efeito, havendo regulação casuística para o prazo prescricional, não há como se afastá-lo como pressuposto para aplicação de interregno fixado genericamente. Dessa forma, aferido que o havido é regulado pela prescrição trienal, há que se analisada a questão referente ao termo a quo de sua incidência de acordo com o contratado, a fim de que seja possibilitada a verificação de ocorrência, ou não, de prescrição da pretensão de cobrança de juros e correção em decorrência do pagamento em atraso das notas fiscais apresentadas.

[...]

(Grifos nossos)

Em seus embargos de declaração, a parte ora agravante sustentou a inaplicabilidade do referido prazo trienal, uma vez que a ré "é uma sociedade de economia mista, integrante da Administração Pública indireta do Distrito Federal (fl. 692), motivo pelo qual se sujeita ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto nos arts. 1º-C da lei 9.494/1997 e 1º do Decreto 20.910/1932 c/c os arts. 21, XIX, da Constituição da República, 11, 12 e 14 da Lei 9.433/1997.

Sucede que a Corte de origem rejeitou os aclaratórios sem se manifestar de forma específica acerca dessa tese, limitando-se a repisar o fundamento adotado no acórdão recorrido.

Assim, resta caracterizada a negativa de prestação jurisdicional acerca do tema de incidência, na espécie, da prescrição quinquenal, suscitado à luz dos arts. 1º-C da Lei 9.494/1997 e 1º do Decreto 20.910/1932 c/c os arts. 21, XIX, da Constituição da República, 11, 12 e 14 da Lei 9.433/1997. Via de consequência, ante a necessidade de devolução dos autos à origem, para que seja sanada a omissão apontada, ficam prejudicadas as demais teses deduzidas no recurso especial.

ANTE O EXPOSTO , em juízo de retratação, reconsidero a decisão de fls. 842/847, para conhecer do agravo e, nessa extensão, dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda a novo julgamento dos aclaratórios, sanando a omissão existente no acórdão recorrido, nos termos da fundamentação.

Publique-se.

Brasília, 03 de agosto de 2020.

Sérgio Kukina

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/897174058/agint-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-882507-df-2016-0065312-0/decisao-monocratica-897174068

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