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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 18683 DF 2012/0119040-3

Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 08/10/2012

Relator

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_MS_18683_fddae.pdf
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Decisão

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 18.683 - DF (2012/0119040-3) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES IMPETRANTE : REDE COUTO MAGALHÃES ENERGIA S/A ADVOGADO : LYCURGO LEITE NETO E OUTRO (S) IMPETRANTE : ENERCOUTO S/A ADVOGADO : LYCURGO LEITE NETO E OUTRO (S) IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DE MINAS E ENERGIA IMPETRADO : DIRETOR GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA INTERES. : UNIÃO INTERES. : AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL REPR. POR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. RESCISÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO EM ANÁLISE. PAGAMENTO DE USO DE BEM PÚBLICO (UBP). SUSPENSÃO. LIMINAR DEFERIDA. DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado pela Rede Couto Magalhães e Energia S/A e Enercouto S/A em face do SR. MINISTRO DE ESTADO DE MINAS E ENERGIA e do SR. DIRETOR GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA em razão de ato consubstanciado na ausência de decisão sobre pedido de extinção de concessão de uso de bem público outorgada às impetrantes e conseqüente insubsistência da exigência de preço pelo uso de bem público, de que trata o contrato de concessão firmado pelas partes com a UNIÃO FEDERAL. A parte impetrante aduz que, em 2002, firmou contrato de concessão de uso de bem público para a exploração da Usina Hidrelétrica Coto Magalhães (UHE Couto Magalhães). Alega que, em 2011, 9 anos após a outorga da concessão, o IBAMA, por meio do Ofício nº 892/2011, informou o indeferimento em definitivo do pedido de Licença ambiental. Sustenta (fls. 3/4): [...] 10. Em que pese seja bastante significativo, a inviabilidade da implantação da UHE Couto Magalhães não se restringiu a questão ambiental. Por força de dificuldades no licenciamento ambiental, as Impetrantes e a União Federal assinaram, em caráter emergencial, o Primeiro Termo Aditivo de Contrato de Concessão, de 04 de abril de 2007 (doe. 03), com a finalidade de dispor sobre a prorrogação do pagamento do Uso do Bem Público (UBP) previsto no Contrato de Concessão. Essa medida tinha por finalidade evitar a constituição de mora das Impetrantes, com a conseqüente imposição de penalidades e inscrição no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), considerado o justificado atraso na implantação do empreendimento. 11. Ocorre que o Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Concessão confirmou o valor agregado da UBP de R$ 555.000.000,00 (quinhentos e cinqüenta e cinco milhões de reais), nada obstante tenha reduzido o prazo de concessão da UHE Couto Magalhães de 30 (trinta) para 26 (vinte e seis) anos. Essa circunstância onerou as Impetrantes em R$ 21.346.154,00 (vinte e um milhões, trezentos e quarenta e seis mil, e cento e cinqüenta e quatro reais), por ano, os quais, atualizados, alcançam montante estimado de R$ 47.400.000,00 (quarenta e sete milhões, e quatrocentos mil reais). Em linhas gerais, citada majoração implica aumento de custo equivalente a R$ 60,00/MWh gerado, o que não pode ser suportado segundo a equação econômico-financeira vigente do Contrato de Concessão. 12. Não bastassem esses dois fatos relevantes para a sustentabilidade do empreendimento (reitere-se: o atraso no processo de licenciamento ambiental,culminado com o indeferimento pelo IBAMA do pedido de Licença Prévia, e o aumento do valor da UBP), as Impetrantes foram ainda surpreendidas (i) pela não homologação pela ANEEL dos contratos de comercialização entre as Impetrantes e as distribuidoras de seus grupos econômicos (Contratos de Self-Dealing), em vista do preço nelas pactuado para suportar os custos de geração respectivos; e (ii) pela posterior proibição da elaboração de tais Contratos de Self-Dealing pela Lei n.º 10.484/04 (Lei do Novo Modelo do Setor Elétrico). 13. Com efeito, as Impetrantes tinham como premissa para a participação do Leilão n.º 004/2001 a possibilidade de celebração de contratos de compra e venda de energia elétrica com as distribuidoras pertencentes ao mesmo grupo econômico - o que restou inviabilizado pela edição da Lei n.º 10.484/04. Com tal proibição, o modelo econômico imposto para o empreendimento tornou-se bastante diferente daquele utilizado como base da oferta que sagrou as Impetrantes vencedoras do leilão. 14. Em vista da inviabilidade de implementação do empreendimento relativo à UHE Couto Magalhães, as Impetrantes formularam pedido de revisão do Contrato de Concessão perante o MME e ANEEL a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da concessão em referência. 15. Ocorre que, em 22 de março de 2011, por meio do Ofício n.º 032/2011 (doe. 06), o MME manifestou-se no sentido de que seria necessária a edição de legislação específica para autorizar o reequilíbrio do Contrato de Concessão celebrado entre as Impetrantes e a União Federal. 16. Diante desse cenário e da manifesta impossibilidade de implementar o empreendimento econômico da UHE Couto Magalhães, em 20 de março de 2012, as Impetrantes formularam requerimento ao MME e à ANEEL (doe. 7), pelo qual foi requerida: (i) a rescisão amigável do Contrato de Concessão; (ii) a devolução da garantia de cumprimento das obrigações do Contrato de Concessão prevista na subcláusula 9a, da Cláusula 7a; (iii) a conseqüente não cobrança do montante de UBP; e (iv) o ressarcimento dos custos incorridos pelas Impetrantes no desenvolvimento dos estudos ambientais. 17. Em que pese tenha decorrido o prazo de 30 dias previstos na Lei n. 9.784/99 para a conclusão dos processos administrativos instaurados perante o Poder Executivo Federal, citado requerimento ainda se encontra em análise perante o MME e a ANEEL. [...] Afirma que a Administração tem o dever de decidir os pedidos a ela formulados no âmbito dos processos por ela instaurados, não podendo se admitir a conduta omissão da administração, sob pena de violação aos direitos do impetrante. Alega que o requerimento de rescisão amigável do Contrato de Concessão foi aviado em 20 de março do ano em curso e que até a data de impetração não havia qualquer resposta, o que viola o art. 49 da Lei 9784/99, tendo os impetrantes o direito líquido e certo de terem seu pleito apreciado no prazo legalmente estipulado. Pugna pela concessão de liminar da segurança, "para fim de resguardar direito líquido e certo de não efetuarem qualquer pagamento a título de UBP enquanto não definitivamente julgado o Processo Administrativo n. 48500.005.778/2000-00, no qual, reitere-se, se pretende a rescisão do Contrato de Concessão e a conseqüente insubsistência das obrigações nele previstas" (fls.5). A fim de caracterizar o perigo na demora, a parte impetrante diz que "o risco de dano irreparável decorre do fato de as Impetrantes - prestadoras de serviços públicos essenciais de produção de energia elétrica - desembolsarem vultoso valor - atrelado ao Contrato de Concessão pendente de análise de rescisão - o qual é essencial para desenvolvimento regular de suas atividades. Os valores em referência serão (ou seriam) utilizados para pagamento de sua folha de salários e de seus fornecedores, os quais são responsáveis pela manutenção das fontes para produção da energia elétrica" (fls. 10/11). O Ministro Francisco Falcão postergou o exame da liminar, adiando-a até o recebimento das informações e do parecer do Ministério Público. O Ministério de Minas e Energia (fls. 365/373) e Agência Nacional de Energia Elétrica (fls. 442/456) prestaram informações. As impetrantes, às fls. 377/379, apresentaram petição alegando: [...]receberam da Eletrobrás o boleto relativo à primeira parcela da quota de UBP no valor de R$ 4.647.356,01 (quatro milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, trezentos e cinquenta e seis reais e um centavo), com prazo de vencimento em 19/07/2012, tornando imprescindível, pois, a tutela liminar requerida (e ainda não apreciada) na demanda. [...] Em suma, pretende o poder concedente que seja efetuado o pagamento de R$ 4.647.356,01 (quatro milhões, seiscentos e quarenta e sete mil, trezentos e cinquenta e seis reais e um centavo) em contrapartida ao 'uso de bem público' que nunca foi e nunca será exercido pelas impetrantes. No ponto, importante ressaltar que a Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração da Aneel emitiu a Nota Técnica nº 223/2012 - SCG/Aneel, pela qual reconheceu a procedência das razões apresentadas pelas impetrantes (especialmente no que se refere à inviabilidade do empreendimento econômico tal como anteriormente licitado) e recomendou ao MME a extinção da concessão da UHE Couto Magalhães, sem ônus às concessionárias impetrantes. [...] O Ministro Presidente, em razão da ausência do relator, deferiu a medida liminar para suspender a exigibilidade da primeira parcela referente ao uso do bem público, até que o relator retorne de férias e possa firmar juízo a respeito (fls. 458/459). Os autos vieram redistribuídos pela Coordenadoria da Primeira Seção, em razão das férias do relator. É o relatório. Passo a decidir. O deferimento de tutela liminar pressupõe o adimplemento conjunto de dois requisitos, a saber: a probabilidade de êxito na demanda após cognição exauriente e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação a quem, ao fim, sagre-se titular do direito. Isto na forma do que dispõe o art. , inc. III, da Lei n. 12.016/09. Em razão disto, a não-configuração de um deles autoriza o indeferimento da medida pleiteada. Na espécie, entendo que os requisitos encontram-se perfectibilizados. Vejamos. No caso, o periculum in mora decorre do vencimento das parcelas pelo uso do bem público objeto da concessão, cujos valores são de grande monta. Por outro lado, a partir de uma cognição sumária, são relevantes os fundamentos da impetração. Em primeiro lugar, o empreendimento em questão não se viabilizou em razão do indeferimento da licença ambiental, fato que não pode ser imputado à conduta dos impetrantes. Tal ponto é afirmado no parecer da ANEEL que conclui que, "ainda que nem todas as condições fáticas suscitadas pelas Concessionárias sejam relevantes para o reconhecimento da necessidade de extinção da Concessão, restou claro que o atraso na obtenção e, na seqüência, o indeferimento da Licença Prévia - LP da UHE Couto Magalhães (com as indicações de novas condições) tornou inviável economicamente a implantação do empreendimento nos moldes atuais, seja pelo aumento dos custos, seja pela diminuição do prazo necessário à amortização dos investimentos" (fls. 452). Assim, é prudente a suspensão da cobrança pelo uso de bem público até a decisão definitiva acerca da rescisão do contrato de concessão, uma vez que a exploração do potencial hidráulico não está sendo realizada. Ademais, a ANEEL, em seu parecer, reconheceu o direito à extinção da concessão, bem como os pedidos de não cobrança ou suspensão da cobrança dos pagamentos pelo uso de bem público (UBP). Vejamos (fls. 454): [...] 54 - Quanto à competência para extinção da concessão, entendeu a ANEEL, de acordo com o inciso IV do art. 29 da Lei nº 8.987. de 1995. por encaminhar ao Poder Concedente, com recomendação favorável, o pedido de extinção da concessão da UHE Couto Magalhães, com a conseqüente devolução da garantia de fiel cumprimento e da garantia física, sem qualquer ressarcimento às impetrantes, por se considerar caracterizada a ocorrência de fato do príncipe que inviabiliza a continuidade da exploração do potencial hidráulico. 55 - Por fim, decidiu a ANEEL quanto aos pedidos de não cobrança ou suspensão da cobrança dos pagamentos pelo Uso de Bem Público - UBP, exigíveis a partir de 15 de julho de 2012, nos termos do 1º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão, não possuir competência legal para deliberar sobre o tema, a qual seria detida pela Secretaria do Tesouro Nacional - STN. Assim, deliberou a ANEEL por encaminhar à Secretaria do Tesouro Nacional - STN, com recomendação favorável, o pedido de não cobrança ou suspensão da cobrança dos pagamentos pelo Uso de Bem Público - UBP devidos pela UHE Couto Magalhães. [...] Em caso semelhante, o Ministro Arnaldo Esteves Lima, no MS 18505/DF, deferiu a liminar. Vejamos trecho da decisão: [...] No caso, o periculum in mora decorre da proximidade do vencimento do prazo para início dos pagamentos pelo uso do bem público objeto da concessão, cujos valores são elevados. De outra parte, em juízo de cognição sumária, entendo relevantes os fundamentos da impetração, principalmente levando em consideração que (a) o pedido de extinção do contrato foi formulado em 2010; (b) os pareceres jurídicos, notas técnicas e decisão emitidos na ANEEL foram favoráveis à pretensão da impetrante; (c) caso não seja finalizado o procedimento administrativo, em 15/6/12 têm início os pagamentos pelo uso de bem público; e (d) o art. 49 da Lei 9.784/99 determina que, "concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada". Ante o exposto, defiro a liminar para suspender a exigibilidade das obrigações da impetrante relacionadas ao contrato de concessão de uso de bem público n.º 127/01, em especial o pagamento pelo uso de bem público (UBP), até que a autoridade impetrada profira decisão no processo administrativo. [...] Assim sendo, DEFIRO o pedido liminar formulado na ação mandamental, a fim de determinar a suspensão do pagamento pelo uso de bem público (UBP) até que a autoridade impetrada profira decisão no Processo Administrativo n. 48500.005.778/2000-00, no qual, se pretende a rescisão do Contrato de Concessão nº 021/2002. Abra-se vista ao Ministério Público Federal para oferecer parecer, observado o art. 12 da Lei n. 12.016/09. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 04 de outubro de 2012. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator
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