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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 25/11/2015
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_787844_d9ecc.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

MTAM18

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 787.844 - RS (2015/0251188-3)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

AGRAVANTE : BENHARA BECKER DITTGEN

ADVOGADO : MÁRCIO DE OLIVEIRA REAL E OUTRO(S)

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 149 DO CPP. PLEITO

DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE

MENTAL. DÚVIDA SOBRE A INTEGRIDADE MENTAL.

(I) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA

211/STJ. (II) REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO.

INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO A QUE

SE NEGA PROVIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por BENHARA BECKER DITTGEN, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão Tribunal Regional Federal da 4ª Região , assim ementado (fl. 484):

"PENAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. ART. 168-A, § 1º, I E ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

Tratando-se de crime de sonegação de contribuição previdenciária, tal como ocorre no crime de apropriação indébita previdenciária, basta que seja demonstrado o dolo genérico, referente à intenção de concretizar a evasão tributária, a fim de tipificar as condutas delituosas previstas nos arts. 168-A e 337-A, do CP, sendo irrelevante a demonstração do animus específico de fraudar a Previdência Social.

Comprovada a presença do elemento subjetivo dos tipos penais, é de ser mantida a condenação pelo delitos previstos nos artigos 337-A, III, 168-A, ambos do Código Penal e 1º, I, da Lei 8.137/90.

Aplicada a majorante da continuidade delitiva, não incide a causa especial de aumento decorrente do concurso formal de crimes, sob pena de violação do princípio ne bis in idem.

Reformada a dosimetria pelo afastamento do concurso material e pela incidência da continuidade delitiva, a pena imposta resta reduzida e, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituída por duas restritivas de direito".

AREsp 787844 C542065551128560074641@ C2814494<148541<@

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Foram, então, opostos embargos de declaração pela acusação e pela defesa, os quais restaram assim decididos (fl. 506):

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. VIOLAÇÃO À REGRA DA VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. ELEMENTO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

Não é possível ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, aumentar a reprimenda final estabelecida na sentença condenatória, sob pena da incidência do princípio da ne reformatio in pejus.

O acórdão embargado efetivamente incorreu em erro material (reformatio in pejus) ao aplicar o patamar máximo de aumento de 2/3 em virtude do reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71), como decorrência da valoração de condutas desconsideradas pela sentença. Reflexos na fixação da pena privativa de liberdade, na pena de multa e pena de prestação pecuniária.

A via declaratória tem o objetivo específico de provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo e/ou interpretativo nas hipóteses de ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade, a teor do artigo 619 do Código de Processo Penal, ou então, por construção pretoriana integrativa, quando constatado erro material no julgado, hipóteses não configuradas no caso.

Embargos de declaração da ré parcialmente providos, apenas para fins de prequestionamento".

Em seu recurso especial, às fls. 516/526, sustentou a recorrente, violação do artigo 149 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que impõe-se a determinação da realização do exame pericial de insanidade mental, tendo em vista a existência de dúvida sobre a integridade mental da acusada, conforme demonstram os elementos constantes dos autos.

O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 541/542, ante a ausência de prequestionamento.

Em seu agravo, às fls. 550/560, a recorrente afirma que não há falar-se em ausência de prequestionamento, pois nos embargos de declaração opostos pela agravante "foram dados como prequestionados os dispositivos legais pertinentes" (fl. 551).

É o relatório.

A insurgência não merece prosperar.

No que tange à alegada violação do artigo 149 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que impõe-se a determinação da realização do exame pericial de insanidade mental, tendo em vista a existência de dúvida sobre a higidez mental da acusada, conforme demonstram os elementos constantes dos autos, verifica-se que, a despeito da oposição de embargos de declaração, tal matéria não foi objeto de apreciação pela Corte de origem, ensejando a incidência do Enunciado nº 211 da Súmula desta Corte, in verbis:

"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

Saliente-se que a oposição de embargos declaratórios não é suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão

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pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, de modo a se evitar a supressão de instância.

Desse modo, não tendo sido apreciada a tese no julgamento dos aclaratórios, deveria a parte apontar, nas razões do recurso especial, violação do artigo 619 do Código de Processo Penal, e não do dispositivo de lei federal cuja matéria não foi apreciada na origem.

É assente na Corte o entendimento no sentido de que é condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos na formulação recursal, emitindo-se, sobre cada um deles, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão.

Mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 209, § 1º DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 211 DO STJ. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. (...)

2. Apesar de opostos os embargos e afastada a alegada nulidade, não foi apreciado o art. 209, § 1º, do Código de Processo Penal, de modo que remanesceu a omissão relativamente à violação da legislação federal. Incide, portanto, a aplicação da Súmula n. 211 do STJ: 'inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo'. Registre-se que inexiste, em situações tais, cerceamento ao contraditório, porquanto incumbia ao recorrente alegar violação do art. 619 do Código de Processo Penal.

3. (...).

4. Embargos de declaração rejeitados".

(EDcl no REsp 1.066.724/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES N.o 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E N.os 07 E 211, AMBOS DESTA CORTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.464/2007. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

3. As matérias relacionadas aos arts. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006 e 44 do Código Penal não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, carecendo do indispensável

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prequestionamento viabilizador do especial. Incidência do verbete sumular n.º 211 desta Corte.

(...) ".

(AgRg no AREsp 21.792/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 28/05/2012).

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HOMICÍDIO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 7/STJ). PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA (SÚMULA 211/STJ).

(...)

4. A questão atinente à violação aos arts. 413 e 155 do Código de Processo Penal não foi analisada no acórdão recorrido, nem no acórdão dos embargos de declaração opostos, o que atrai a incidência, no ponto, da Súmula 211/STJ.

5. Agravo regimental improvido".

(AgRg no Ag 1139056/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 06/08/2012).

Ainda que assim não fosse, a insurgência também não prosperaria, pois para a determinação do exame de insanidade mental é necessário se aferir a existência de dúvida acerca da integridade mental da agravante, o que demandaria, inevitavelmente, o revolvimento do acervo fático e probatória, providência inadmissível no âmbito do recurso especial.

Desse modo, não é possível, em sede de recurso especial, acolher a pretensão da recorrente, pois exigiria reexame de fatos e provas, o que é vedado nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial".

Nesse sentido, confiram-se:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE POR INSANIDADE MENTAL. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 7/STJ E 279/STJ.

O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários. (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF).

Agravo regimental desprovido".

(AgRg no AREsp 514.917/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 01/09/2015).

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL.RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES.

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1. (...)

2. Da mesma forma, a análise da pretensão de que seja determinada a instauração de incidente de insanidade mental demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas na instância ordinária, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental improvido".

(AgRg no REsp 1434649/AM, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015).

"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSANIDADE MENTAL. EXAME PERICIAL. DÚVIDA RAZOÁVEL. INEXISTÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. Para a instauração do incidente de sanidade mental do acusado é imprescindível a existência de dúvida razoável, pelo magistrado, acerca da sua higidez.

2. Nas hipóteses em que a decisão de primeiro grau ou o acórdão recorrido entendam pela inexistência de dúvida razoável acerca da saúde cerebral do réu, não há como acolher, em sede de recurso especial, alegações da parte em sentido contrário, pois tal procedimento exigiria, inevitavelmente, a incursão nos elementos fático/probatórios contidos nos autos, providência incabível ante o disposto no Enunciado Sumular de n. 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento".

(AgRg no AREsp 587.632/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 12/11/2014).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL. CRIME MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. ACÓRDÃO A QUO QUE FIRMA A INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE DOENÇA MENTAL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO QUE DEMANDA REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.

1. A instauração de incidente de insanidade mental só se justifica diante da existência de dúvida razoável quanto à higidez mental do acusado. Precedentes.

2. Se o Tribunal a quo, com base no conteúdo fático-probatório dos autos, concluiu que inexistiam indícios nos autos que justificassem a instauração do incidente, inviável conclusão em sentido contrário por este Tribunal Superior, em recurso especial, diante do óbice previsto na Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental improvido".

(AgRg no AREsp 186.344/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 22/04/2014).

"CRIMINAL. NECESSIDADE DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. É inviável, em sede de recurso especial o reexame de matéria fático-probatória, tendo em vista o óbice contido no verbete da Súmula 7/STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso

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especial'.

II. Agravo regimental desprovido".

(AgRg no AREsp 2.811/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012).

Importante consignar que, no que tange ao exame do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional" ( EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 484.728/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/03/2015).

Por fim, cumpre destacar, que inexiste qualquer ilegalidade patente no acórdão recorrido, passível de correção pela via do habeas corpus de ofício, especialmente se considerado que a pena fixada está adequadamente fundamentada, e que à ré foi concedida as benesses do regime inicial aberto e da substituição da sua reprimenda.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego provimento ao agravo em recurso especial.

Publique-se.

Brasília, 20 de novembro de 2015.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Relatora

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