jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1330737 SP 2012/0128703-1

Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 29/10/2012

Relator

Ministro CASTRO MEIRA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1330737_934f1.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.330.737 - SP (2012/0128703-1) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : OGILVY E MATHER BRASIL COMUNICAÇÃO LTDA E OUTROS ADVOGADO : HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA E OUTRO (S) RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL DECISÃO O recurso especial, fundado na alínea a do inciso III do art. 105 da CF/88, foi interposto por Ogilvy e Mather Brasil Comunicação Ltda. e outros contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. ISS. INCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Caso em que a decisão agravada aplicou a jurisprudência ainda dominante, a partir de acórdãos e súmulas ainda vigentes, no sentido da validade da formação da base de cálculo do PIS/COFINS com valores relativos a tributo que, não obstante destinado a terceiro, tal como outros insumos e despesas, integra o preço do bem ou serviço, estando incluído, portanto, no conceito de receita ou faturamento auferido pelo contribuinte com a atividade econômica desenvolvida. 2. A imputação de ilegalidade e inconstitucionalidade parte da suposição de um indevido exercício de competência tributária com lesão a direitos fundamentais do contribuinte, considerando que o imposto, cuja inclusão é questionada, não integra o conceito constitucional ou legal de faturamento ou receita. Sucede que, na linha da jurisprudência prevalecente, houve regular exercício da competência constitucional pelo legislador, nada impedindo a inserção como faturamento ou receita dos valores que decorrem da atividade econômica da empresa, ainda que devam ser repassados como custos, insumos, mão-de-obra ou impostos a outro ente federado. Não houve legislação federal sobre imposto estadual ou municipal, mas norma impositiva, com amparo em texto constitucional, que insere o valor do próprio ICMS/ISS, não por orientação da legislação isoladamente, mas por força da hipótese constitucional de incidência, sem qualquer ofensa, pois, a direito ou garantia estabelecida em prol do contribuinte. 3. A exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, sob a alegação de que o respectivo valor não configura receita ou faturamento decorrente da atividade econômica, porque repassado a terceiro, evidencia que, na visão do contribuinte, tais tributos devem incidir apenas sobre o lucro, ou seja a parte do faturamento ou receita, que se destina ao contribuinte, e não é repassado a um terceiro, seja fornecedor, seja empregado, seja o Fisco. Tal tese e proposição colide com a verificação de que o lucro não se confunde com receita e faturamento e, assim, o PIS/COFINS não pode ser reduzido à mesma hipótese de incidência e fato gerador da CSL. 4. Todas as alegações vinculadas à ofensa ao estatuto do contribuinte, porque indevido incluir o imposto citado na base de cálculo do PIS/COFINS, não podem prevalecer, diante do que se concluiu, forte na jurisprudência ainda prevalecente, indicativa de que a tributação social observou, sim, o conceito constitucional e legal de receita ou faturamento. 5. A decisão agravada considerou a inexistência de pronunciamento definitivo da Corte Suprema a favor da pretensão deduzida pelo contribuinte, prevalecendo para efeito de julgamento de mérito, nas instâncias ordinárias, a presunção de constitucionalidade até que de forma contrária se conclua, em definitivo, no âmbito do exame concentrado ou abstrato de constitucionalidade. Acolher a alegação de inconstitucionalidade, sem amparo em julgamento definitivo da questão pela Suprema Corte, no âmbito da Turma, sem observar o rito próprio para tal declaração, acarretaria violação ao princípio da reserva de Plenário (artigo 97, CF) e à Súmula Vinculante 10/STF. 6. A repercussão geral configura requisito de admissibilidade de recurso extraordinário, destacando que o exame da matéria, em que se tem tal reconhecimento, extrapola o interesse apenas individual e exclusivo da parte recorrente, sem significar, porém, qualquer juízo antecipado do mérito a ser aplicado ao respectivo julgamento, de modo que a existência de repercussão geral não anula nem torna irrelevante a jurisprudência, até agora formada, acerca da validade da formação da base de cálculo do PIS/COFINS com a inclusão do valor relativo ao tributo impugnado. 7. Inexistindo o indébito fiscal preconizado, resta prejudicado, pois, o pedido de compensação. 8. Agravo inominado desprovido (e-STJ fls. 3.296-3.298). Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS. COFINS. ISS NA BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Caso em que são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, primeiramente porque, conforme expressamente consignado no acórdão impugnado, a matéria destes autos (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS) possui identidade de fundamentação e tratamento com a relativa ao ICMS, pelo que perfeitamente aplicável à espécie a jurisprudência suscitada e a motivação exarada. 2. Ao fundamentar a decisão nas Súmulas 68 e 94/STJ, não se limitou a Turma a discutir a matéria no plano infraconstitucional, até porque foi expresso o julgado em atribuir abordagem constitucional à matéria, destacando que a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS /PIS é orientada pelos artigos 195 e 239, ambos da Constituição Federal, que não são incompatíveis com a apuração do tributo como previsto na legislação específica. 3. Reconheceu-se, expressamente, que a pretensão da embargante "parte da suposição de um indevido exercício da competência tributária com lesão a direitos fundamentais do contribuinte, considerando que o imposto, cuja inclusão é questionada, não integra o conceito constitucional ou legal de faturamento ou receita. Sucede que, na linha da jurisprudência prevalecente, houve regular exercício da competência constitucional pelo legislador, nada impedindo a inserção como faturamento ou receita dos valores que decorrem da atividade econômica da empresa, ainda que devam ser repassados como custos, insumos, mão-de-obra ou impostos a outro ente federado. Não houve legislação federal sobre imposto estadual ou municipal, mas norma impositiva, com amparo em texto constitucional, que insere o valor do próprio ICMS/ISS, não por orientação da legislação isoladamente, mas por força da hipótese constitucional de incidência, sem qualquer ofensa, pois, a direito ou garantia estabelecida em prol do contribuinte". 4. Consignou a Turma, também, que "a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, sob a alegação de que o respectivo valor não configura receita ou faturamento decorrente da atividade econômica, porque repassado a terceiro, evidencia que, na visão do contribuinte, tais tributos devem incidir apenas sobre o lucro, ou seja a parte do faturamento ou receita, que se destina ao contribuinte, e não é repassado a um terceiro, seja fornecedor, seja empregado, seja o Fisco". Evidente que tal proposição viola as regras de incidência do PIS/COFINS, firmadas seja a partir da Constituição Federal, seja a partir da legislação federal e dos conceitos legais aplicados para a definição tributariamente relevante (artigos 109 e 110, CTN), assim porque lucro não se confunde com receita e faturamento, e CSL não se confunde com PIS/COFINS. 5. Não houve, assim, qualquer omissão no julgamento do agravo inominado, e se o acórdão violou os artigos 109 e 110, do CTN, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios 6. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita. 7. Embargos declaratórios rejeitados (e-STJ fls. 3.313-3.314) Os recorrentes apontam violação aos seguintes dispositivos: Código Tributário Nacional- CTN: Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limiar competências tributárias. Argumentam que "seria absolutamente ilegal desvirtuar os conceitos de renda e faturamento estabelecidos pelo Direito Privado para fins de se fazer incidir o PIS e a COFINS sobre os valores de ISS que transitam na contabilidade das empresas" (e-STJ fl. 3.321) Asseveram que faturamento é o resultado da venda de mercadorias ou serviços, enquanto receita é o que adere definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica. Nesse passo, entendem inaceitável a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, porquanto, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponde a ingresso de caixa que não lhe pertence, mas que se destina aos cofres públicos. Em consequência, pugnam pela atualização dos créditos através taxa Selic e pela compensação das importâncias indevidamente recolhidas com as parcelas vincendas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. A União ofertou contrarrazões (e-STJ fls. 3.369-3.380). O apelo foi admitido na origem como representativo de controvérsia (e-STJ fls. 3.382-3.383). Foi interposto simultaneamente recurso extraordinário, o qual ficou sobrestado na origem, nos termos do art. 543-b, § 1º, do Código de Processo Civil (e-STJ fls. 3.384-3.385). Relatado, decido unicamente sobre a adoção para este recurso da sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. Cinge-se a discussão acerca da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS /PIS. Admito o processamento do feito como representativo de controvérsia, nos termos dos já citados art. 543-C do CPC e Resolução STJ n.º 08/2008, de modo que o recurso seja dirimido no âmbito da eg. Primeira Seção do STJ. Determino também a adoção das seguintes providências, nos termos e para os fins previstos no art. , § 2º e art. 3º, II, da Resolução nº 8/2008: a) Comunique-se o teor da presente decisão, enviando cópia, aos Ministros da eg. Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais; b) Suspenda-se o julgamento dos demais recursos sobre a matéria versada no presente apelo; c) Dê-se vista ao Ministério Público para emissão de parecer, em quinze dias. Publique-se. Intime-se. Brasília, 24 de outubro de 2012. Ministro Castro Meira Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/897465978/recurso-especial-resp-1330737-sp-2012-0128703-1