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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 0334311-23.2019.3.00.0000 DF 2019/0334311-0

Superior Tribunal de Justiça
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 05/08/2020
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_544295_93b8e.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 544295 - DF (2019/0334311-0) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE : OZAEL DA COSTA FERNANDES ADVOGADO : OZAEL DA COSTA FERNANDES - PB005510 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS PACIENTE : ANTONIO DELANIO MARQUES CIPRIANO (PRESO) CORRÉU : HELIO MARQUES DA SILVA CORRÉU : JAMES DA SILVA GUEDES CORRÉU : FRANCISCO EDINALDO PESSOA MARQUES CORRÉU : ABMAEL ARAUJO JUNIOR CORRÉU : HANDERSON PAZ DA SILVA CORRÉU : FRANCISCO DE ASSIS MENDES CORRÉU : MARIA ANTONIA RODRIGUES DE SOUSA CORRÉU : LUIZ CARLOS CARDOSO ANDRADE CORRÉU : MAXILIANO SEABRA DE ARAUJO CORRÉU : ARISTOTELES RICARDO DE SOUZA CORRÉU : WALEX SANTOS CUNHA CORRÉU : RAIMUNDO MARQUES DA SILVA CORRÉU : WINDSOR DA CONCEIÇÃO CORRÉU : JULIO CESAR SOARES DE SOUSA CORRÉU : CARLOS MENDES DE FREITAS CORRÉU : BRUNO SOARES LEITE CORRÉU : GILSON RAMOS DE QUEIROS INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ANTONIO DELANIO MARQUES CIPRIANO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 17 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 2.300 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 c.c o 70 do Código Penal. Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para reconhecer a atenuante de confissão espontânea e redimensionar a sanção do delito de tráfico para 7 anos de reclusão, em regime fechado, e do de associação para o tráfico para 4 anos de reclusão, em regime semiaberto. Neste habeas corpus, alega o impetrante ser desproporcional e inidônea a exasperação da pena-base do delito de tráfico com amparo em elementos próprios do tipo de penal para valorar negativamente a culpabilidade do agente. Aduz ainda que a utilização das mesmas circunstâncias para elevar a pena-base do crime do art. 33 e do art. 35 da Lei de Drogas configura bis in idem. Defende o reconhecimento da abolitio criminis do delito de posse ilegal de arma de fogo, visto que a Lei n. 11.706/2008 alterou o art. 30 do Estatuto do Desarmamento para dilatar o prazo que tornava atípica, temporariamente, a referida conduta até o dia 31/12/2008. Salienta que o fato de ter sido condenado pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico não afasta a boa-fé prevista no art. 32 da Lei n. 10.826/2003. Requer, assim, a readequação das sanções básicas e o reconhecimento da abolitio criminis em relação a todos os delitos do Estatuto do Desarmamento ou, caso incida apenas quanto à posse irregular de arma e de munição de uso permitido, o afastamento do aumento previsto no art. 70 do Código Penal. Liminar indeferida (e-STJ, fls. 207). Informações prestadas (e-STJ, fls. 225-228 e 236). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa da culpabilidade (e-STJ, fls. 416-422). É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. Quanto ao reconhecimento da abolitio criminis dos delitos tipificados no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003, a Corte de origem consignou o seguinte: "Da atipicidade da conduta quanto aos crimes da Lei n. 10.826/03 sustentada pelos apelantes Antônio Delânio Marques Cipriano, Francisco Edinaldo Pessoa Marques, Abmael Araújo Júnior e de Handerson Paz da Silva Os apelantes alegam atipicidade da conduta relativa à imputação dos crimes dos artigos 14, 16 e 16, parágrafo único, inciso IV, todos da Lei n. 10.826/03. Sustentam ocorrência de abolitio criminis pela Lei nº 11.706/2008 e, subsidiariamente, incidência do princípio da ofensividade, porque não houve lesão ou perigo de lesão do bem jurídico protegido. Conforme denúncia, em 14/09/2007, Francisco Edinaldo mantinha sob sua guarda, duas armas de fogo de uso permitido, (Auto de Apreensão, fls. 89- 90/1P). Abmael tinha em depósito e mantinha sob a sua guarda uma espingarda calibre 12, de uso restrito, e uma pistola calibre .380, de uso permitido (Auto de Apreensão, fls.132-133/IP). Antônio Delânio possuía, tinha em depósito e mantinha sob a sua guarda, uma arma de fogo de uso restrito e numeração de identificação suprimida, e uma arma de fogo de uso permitido e munições de uso permitido e de uso restrito (Auto de Apreensão, fl. 142/IP). E Handerson mantinha sob sua guarda, nas dependências da chácara de Hélio Marques onde trabalhava, duas armas de fogo de uso permitido (Auto de Apreensão, fls. 89/90/1P) e, em sua residência, um revólver de uso permitido com número de série suprimido (Auto de apreensão, fl. 142/IP). Com efeito, a Medida Provisória nº 417, de 31/01/2008, convertida na Lei nº 11.707, de 19/06/2008, ao dar nova redação ao art. 30 da Lei 10.826/03, prorrogando, até 31/12/2008, o prazo para os possuidores e proprietários de armas de fogo de fabricação nacional, de uso permitido, sem registro, regularizarem ou entregarem as mesmas à Polícia Federal, estabeleceu um período transitório em que a conduta de possuir arma de fogo, que difere da de portar, deixou de ser considerada típica. Se, até 31/12/2008, poderia o agente entregar a arma à autoridade policial, é atípica, enquanto não findo o prazo da entrega, a conduta de possuir arma de fogo de uso permitido. Incide o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. , XL, da Constituição Federal). Trata-se de abolitio criminis temporária. Confira-se a jurisprudência:"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRAZO PARA A REGULARIZAÇÃO DA ARMA. ARTIGOS 30, 31 E 32, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. I - Não se pode confundir posse de arma de fogo com o porte de arma de fogo. Com o advento do Estatuto do Desarmamento, tais condutas restaram bem delineadas. A posse consiste em manter no interior de residência (ou dependência desta) ou no local de trabalho a arma de fogo. O porte, por sua vez, pressupõe que a arma de fogo esteja fora da residência ou local de trabalho. (Precedentes). II - Os prazos a que se referem os artigos 30, 31 e 32, da Lei nº 10.826/2003, só beneficiam os possuidores de arma de fogo, i.e., quem a possui em sua residência ou emprego. Ademais, cumpre asseverar que o mencionado prazo teve seu termo inicial em 23 de dezembro de 2003, e possui termo final previsto para 31 de dezembro de 2008 (nos termos do art. 1º da Medida Provisória nº 417, de 31 de janeiro de 2008, que conferiu nova redação aos arts. 30 e 32 da Lei 10.826/03). Desta maneira, nas hipóteses ocorridas dentro de tal prazo, ninguém poderá ser preso ou processado por possuir (em casa ou no trabalho) uma arma de fogo. (Precedente). 111 - In casu, as condutas atribuídas ao paciente foram as de possuir munição e de manter sob sua guarda arma de fogo de uso permitido, ambos no interior de sua residência. Logo, enquadra-se tal conduta nas hipóteses excepcionais dos artigos 30, 31 e 32 do Estatuto do Desarmamento, restando, portanto, extinta a punibilidade, ex vi do art. , XL, da CF c/c art. 107, 111, do Código Penal. Ordem concedida."(STJ, HC 92.369/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, 5º Turma, julgado em 26.02.2008, DJ 07.04.2008, p. 1). Acresce que a abolitio criminis temporária, embutida no art. 30 da Lei n. 10.826/03, veio prestigiar a boa fé dos possuidores, em sua residência, de arma de fogo e munição de uso permitido, presumindo que pudessem, até o final do prazo, em 31/12/2009, regularizar o seu registro ou entregá-las à autoridade. Da mesma forma o art. 32 da referida Lei, ao permitir a entrega de qualquer arma de fogo, sem exigência de procedência ou de ter uso permitido. Mas não há presumir a boa fé de condenados por tráfico de entorpecentes e por associação para o tráfico que, evidentemente, mantinham a posse das armas, de uso permitido ou não, para resguardar a continuidade da prática das atividades criminosas. Não se pode presumir que criminosos, inclusive envolvidos com organizações criminosas, iriam regularizar o registro das armas de fogo e munições, ou entregá-las à autoridade policial. Não lhes beneficia a invocação da abolitio criminis temporária. É evidente o seu dolo de manter as armas e munições por força das atividades criminosas desenvolvidas" (e-STJ, fls. 174-175). Na hipótese, a decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a abolitio criminis temporária se aplica exclusivamente à conduta relacionada ao crime de posse de arma de fogo, acessórios e munição, não se estendendo ao delito de porte ilegal de arma de fogo, pelo qual o acusado foi condenado. A propósito: "[...] PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABOLITIO CRIMINIS TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA SOMENTE PARA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. TIPICIDADE DA CONDUTA. 1. É entendimento desta Corte Superior de Justiça que somente as condutas delituosas relacionadas à posse de arma de fogo foram abarcadas pela denominada abolitio criminis temporária, prevista nos artigos 30, 31 e 32 da Lei 10.826/2003, não sendo possível estender o benefício para o crime de porte ilegal de arma de fogo. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1720551/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 14/12/2018) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ATIPICIDADE. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido, após o exame das provas, concluiu não ser o crime de porte de arma de fogo meio necessário para a execução do crime ambiental. Desse modo, para se entender de forma diversa, imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ. 2."A denominada abolitio criminis temporária, ocorrida com o advento da Lei n. 10.826/2003 - que concedeu um prazo de 180 dias aos possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas para entregá-las à Polícia Federal -, não tem aplicabilidade aos condenados pela prática de porte ilegal de arma de fogo"(HC 163.324/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 08/10/2015). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1676059/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe 13/6/2018) No tocante à dosimetria penal dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, o Tribunal a quo, ao dar parcial provimento ao apelo da defesa para reconhecer a atenuante de confissão espontânea, manteve a sanção básica imposta em decisão assim motivada: "Das penas aplicadas aos apelantes Antônio Delânio, Francisco Edinaldo e Abmael Subsidiariamente, os apelantes pedem a retificação das penas, que entendem exageradas, insuficientemente fundamentadas e violadoras do princípio da individualização da pena. Afirma serem favoráveis as circunstâncias judiciais e terem confessado espontaneamente. Pedem a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, ressaltando que cabe ao Ministério Público comprovar que se dedicam a atividades criminosas, sob pena de se inverter o ônus da prova, em confronto com o sistema acusatório. No final, pedem a restituição do veículo apreendido (GM/Kadet - JEV 9568/DF), aduzindo ausência de provas de vínculo do bem com os fatos sob julgamento. Confira-se a dosimetria da pena realizada na sentença (grifou-se): Passo a dosar a reprimenda a ANTÔNIO DELÂNIO: Agiu com culpabilidade, em grau máximo, para os delitos da espécie; podia e devia portar-se de forma diferente, entretanto assim não o fez, assumindo o risco da empreitada criminosa; os motivos para a prática delituosa são os normalmente observados para os delitos da espécie, isto é, vontade de ganhar dinheiro facilmente, devendo sua pena -base ser fixada além do mínimo legal em face da sua atuação, como um lugar tenente, no grupo criminoso, capitaneado por HÉLIO MARQUES, da natureza do entorpecente (cocaína) e da quantidade de entorpecente apreendido (vários quilos de cocaína), conforme previsto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06; as circunstâncias foram atenuadas pela prisão em flagrante e apreensão de dinheiro (reais e dólares), cocaína (vários quilos), veículos, apetrechos para transformar cocaína e marfa, impedindo-se que a organização criminosa continuasse a atuar e os entorpecentes continuassem a ser disseminados pela cidade. Sopesando os prós e os contras judiciais, fixo-lhe a pena -base em 08 (oito) anos de reclusão. Não há agravantes. Não há atenuantes. Tomo-a definitiva em 08 (oito) anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Condeno-o, ainda, a pagar 1.200 (um mil e duzentos) dias -multa, tendo cada dia -multa o valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente. Em relação ao previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, fixo-lhe a pena em 05 (cinco) anos de reclusão. Sem agravantes ou atenuantes. Torno-a definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicialmente fechado. Condeno-o, ainda, a pagar 1.000 (um mil) dias -multa, tendo cada dia -multa o valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente. Em relação ao crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 c/c artigo 70 do CPB, fixo-lhe a pena em 04 (quatro) anos de reclusão, condenando-o, ainda, a pagar 100 (cem) dias-multa, tendo cada dia -multa o valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente. Unifico as penas aplicadas a ANTÔNIO DELÂNIO, tornando-a definitiva em 17 (dezessete) anos de prisão e 2.300 (dois mil e trezentos) dias-multa. [....] Quanto às penas fixadas pelo tráfico e pela associação, restaram devidamente fundamentadas, justificando o M. Juiz a majoração, em relação ao apelante Antônio Delânio, em razão de sua relevante posição de vice -líder da organização criminosa chefiada pelo apelante Hélio Marques, além da natureza e da quantidade da droga apreendida, fixando a reprimenda, na primeira fase em 8 anos (tráfico) e 5 anos (associação), respectivamente. [...] Acrescentem-se que os apelantes também possuem razão quanto à não consideração da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena. Como visto, a confissão foi utilizada para condenar, além de ter sido essencial para se encontrar a verdade real, Dessa forma, deve ser utilizada para redução da pena. Isso considerado, com base na análise das circunstâncias judiciais supratranscritas, adequada a pena base fixada para Antônio Delânio em 8 anos de reclusão pelo tráfico e em 5 anos pela associação, com destaque para sua posição de vice-líder da organização criminosa. Na fase seguinte, incide a atenuante da confissão espontânea, o que reduz e torna definitiva a pena pelo crime de tráfico em sete (7) anos de reclusão em regime inicial fechado, mais pagamento de 1000 dias multas. Pelo crime de associação, quatro (4) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto em razão da natureza e da quantidade da droga, que exigem regime prisional mais rigoroso, além do pagamento de 800 dias multas" (e-STJ, fls. 182-185). Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Dentro do sistema trifásico adotado pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Tratando-se de condenado pelo delito de Tráfico de Drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece a preponderância dos vetores referentes à quantidade e à natureza da droga apreendida, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. Na hipótese, a Corte de origem considerou como desfavoráveis, para majoração das penas-bases em 3 anos e em 2 anos acima do mínimo legal, respectivamente, para os delitos dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, a culpabilidade do agente ("podia e devia portar-se de forma diferente"), a posição de vice-líder da organização criminosa e a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (3 pacotes, 4 porções, 37 porções, 1 porção e 10 porções de cocaína , pesando, respectivamente, 236,85g, 1.202,50g, 133,09g, 498g e 61, 59g). Contudo, da leitura atenta da decisão acima transcrita, verifica-se que, à exceção das considerações tecidas acerca da posição do paciente na facção criminosa e da espécie e da quantidade da droga, não houve a indicação de elementos idôneos para subsidiar o incremento da pena-base pela aferição desfavorável do vetor referente à culpabilidade. Nesse sentido: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. EMPREGO DE VIOLÊNCIA QUE EXTRAVASA O TIPO PENAL. MAJORANTES DO ROUBO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO VERIFICAÇÃO. PENA-BASE EXASPERADA PELO MODUS OPERANDI (SOCOS NA FACE) E NÃO PELAS MAJORANTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 3. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. [...] 6. Habeas corpus não conhecido." (HC 377.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 1/2/2017); "HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se suficiente a motivar a exasperação da pena-base a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida - duas porções de cocaína, pesando 1,976kg (um quilo, novecentos e setenta e seis gramas). 3. No caso, o Magistrado sentenciante afirmou, ao estabelecer a basal dos crimes de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, que a culpabilidade do réu, entendida como índice de reprovabilidade, seria de elevada intensidade (e-STJ fl. 51). Tal justificativa evidencia-se manifestamente genérica, inerente ao tipo incriminador, não anunciado, sequer sucintamente, o maior grau de reprovabilidade da conduta perpetrada ou o menosprezo especial ao bem jurídico violado. É caso, portanto, de falta de fundamentação. 4. Por derradeiro, insuficiente a motivar a exasperação da pena-base a afirmação de que funestas foram as consequências dos crimes, pois degradam pessoas e comprometem o tecido social (e-STJ fl. 51), porquanto os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias não transcendem o resultado típico, são inerentes aos delitos e já foram sopesados pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato do delito. Precedentes. 5."Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei"(HC 342.317/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). 6. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 1.305 (mil, trezentos e cinco) dias-multa." (HC 258.475/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). No tocante à validade do sopesamento da condição de vice-líder do acusado e da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido para elevar as sanções básicas, cito os seguintes precedentes: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS IGUAIS. VALORAÇÃO EM CRIMES DISTINTOS. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNÇÃO DE LÍDER DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO QUALIFICADA UTILIZADA COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA CONDENAÇÃO. ATENUANTE RECONHECIDA. TERCEIRA FASE. TRÁFICO INTERESTADUAL. CAUSA DE AUMENTO ESTABELECIDA EM FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO SEM FUNDAMENTAÇÃO EFETIVA. REDUÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - A fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. - Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, como ocorre na espécie, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006. - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. - Na hipótese, a quantidade da droga apreendida, realmente, desborda do ordinário do tipo criminal - 310 quilos de maconha (fl. 34) -, autorizando algum grau de incremento punitivo. O mesmo se diga do fato de o paciente exercer a função de um dos líderes da organização criminosa, mantendo contato com diversos outros traficantes e arregimentando pessoas para a mercancia ilícita, circunstância que, de fato, exprime a maior reprovabilidade de sua conduta e a gravidade concreta do delito. [...] - Habeas corpus não conhecido. - Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 11 anos, 1 mês e 23 dias de reclusão e 1.735 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."(HC 461.100/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 9/4/2019)."REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA. POSSIBILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Sabe-se que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado sendo que, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto. 2. Sobre o assunto, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos delitos de tráfico a quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 3. Verifica-se, na espécie, que o magistrado singular exasperou a pena-base com fundamento na expressiva quantidade da substância apreendida, de modo que o Tribunal local, ao concluir pela existência de fundamentação suficientemente apta a lastrear a exasperação da pena-base, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema. [...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1005371/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018). Cabe destacar que, ao contrário da tese da defesa, é firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que não configura bis in idem a elevação concomitante das sanções básicas dos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico de drogas pela valoração negativa das mesmas circunstâncias judiciais, por se tratar de crimes autônomos. Nesse sentido:"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CRIMES DIFERENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Tendo sido realizada a dosimetria das penas, na primeira fase, com fundamentação idônea e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo na via estreita do writ. II - O art. 42 da Lei n. 11.343/06 estabelece que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e conduta social do agente". Assim, tratando-se de uma circunstância judicial preponderante, a natureza e a quantidade de entorpecente poderá ser utilizada para justificar a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. III - Ademais, tal circunstância judicial pode ser levada em consideração para ambos os delitos (tráfico e associação), uma vez que se tratam de crimes diferentes, não se podendo falar, portanto, em bis in idem. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 349.964/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 21/10/2016)"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO. REGIME FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRETENSÃO PELO ABRANDAMENTO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE EXCESSO. RAZOABILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PROGRESSÃO DE REGIME (DETRAÇÃO PENAL). COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. [...] 3. Tendo a instância de origem concluído, com base em elementos concretos, que foi comprovada a prática da associação criminosa, para se chegar a conclusão diversa, necessário o exame do conjunto-fático probatório, inviável em sede de habeas corpus. 4. Ao majorar a pena-base em 1/3 acima do piso mínimo para ambos os delitos, o julgador local considerou o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em relação à natureza e quantidade da substância entorpecente (1,792 kg de cocaína em pó e 4,023 kg de cocaína na forma de um tijolo). Não há falar em bis in idem na dosimetria, na hipótese dos autos, pois os fundamentos foram utilizados para a condenação de crimes diversos, tráfico e associação para o tráfico. 5. Para manter a penalidade, a Corte local trouxe o mesmo fundamento da sentença, qual seja, a natureza e quantidade da substância entorpecente, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, enfatizando o total de 5,815 kg de cocaína. Não configura reformatio in pejus a utilização de fundamento diverso do assentado pelo Juízo de primeiro grau, em sede de apelação exclusiva da defesa, quando a situação do paciente não é agravada. [...] 9. Habeas corpus não conhecido."(HC 331.675/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016, grifei) Passo à dosimetria das penas. - Do tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) Atento às penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito (5 a 15 anos) e a valoração de cada circunstância judicial desfavorável feita no acórdão impugnado, fixo a sanção básica em 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa, em razão da posição de vice-líder do acusado na organização criminosa e a quantidade e a natureza dos entorpecentes, nos termos dos arts. 59 do Código Penal c.c o 42 da Lei de Drogas. Na segunda etapa, a pena foi reduzida em 1 ano pelo reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, resultando em 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena. - Da associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006) Atento às penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito (3 a 10 anos) e a valoração de cada circunstância judicial desfavorável feita no acórdão impugnado, fixo a sanção básica em 4 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 1.011 dias-multa, em razão da posição de vice-líder do acusado na organização criminosa e a quantidade e a natureza dos entorpecentes, nos termos dos arts. 59 do Código Penal c.c o 42 da Lei de Drogas. Na segunda etapa, a pena foi reduzida em 1 ano pelo reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, resultando em 3 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 777 dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena. Reconhecido o concurso material entre os delitos dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas e 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 fica a pena final em 13 anos e 4 meses de reclusão mais pagamento de 1.477 dias-multa. Por fim, mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar superior a 8 anos de reclusão, em razão do concurso material entre os delitos, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou o semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor dos arts. 33, § 2º, a, e 44, I, ambos do CP. Ante o exposto não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas-bases dos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, resultando a sanção final em 13 anos e 4 meses de reclusão mais pagamento de 1.477 dias-multa, em regime fechado. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 03 de agosto de 2020. Ministro Ribeiro Dantas Relator
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