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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1110889 SC 2009/0008878-0

Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1110889 SC 2009/0008878-0
Publicação
DJ 03/12/2012
Relator
Ministro JORGE MUSSI
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1110889_16f0e.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.110.889 - SC (2009/0008878-0) (f) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI RECORRENTE : VALENTIM VOIGT ADVOGADO : LEONARDO P DE OLIVEIRA PINTO E OUTRO (S) RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por VALENTIM VOIGT, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Consta dos autos que o Recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 214, c/c o 224, 'a' e art. 213 c/c o art. 224, 'a', ambos n/f do art. 71, todos do Código Penal, porque desde o ano de 2001, teria, por diversas vezes, constrangido a menor A F de S com 12 (doze) anos de idade, a permitir que com ele praticasse conjunção carnal, tendo, da relação, nascido o menor R R de S e, a partir de 2004, passou a constranger, por várias vezes, a menor E T de S com 10 (dez) anos de idade, a com ele praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em retirar-lhe a blusa e suas vestes íntimas, forçando-a a masturbá-lo no interior de seu veículo (fls. 1/2). A denúncia foi recebida em 11/4/2006 (fls. 57/60). Após instrução criminal, foi o acusado condenado pela prática das infrações descritas no art. 213, c/c o art. 224, 'a', e arts. 71 e 62, III, 'd', todos do Estatuto Penalista e art. 214, c/c o art. 224, 'a', 71 e 63, do referido Diploma Repressor, ambos c/c os arts. 69 do Código Penal e 1º, V e VI, e 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, à pena de 15 (quinze) anos, 11 (onze) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa (fls. 261/286). A sentença foi publicada no dia 31/7/2007 (fl. 287). Contra tal decisão, a defesa manejou recurso de apelação, tendo a Corte a quo, por unanimidade, negado provimento ao reclamo (fls. 366/381). Opostos embargos de declaração, foram os mesmos rejeitados (fls. 400/404). Irresignada, a defesa interpõe o presente recurso especial ao fundamento de que o aresto objurgado teria contrariado os arts. 71, 103, 107, IV e VIII, 224, 'a', todos do Estatuto Penalista, arts. 156, 197, 381, III, 386, VI, do Código de Processo Penal e arts. , III, , LIV, LV e LVII, 93, IX, da Carta Magna e Lei n.º 11.106/05, bem como divergido de julgados de outros Tribunais. Sustenta que não haveria representação expressa das vítimas ou de seus representantes legais a autorizar a deflagração da ação penal, observando que não existiria qualquer documento nos autos a comprovar a condição de miserabilidade das ofendidas e de seus familiares, razão pela qual seria nulo o requerimento do Ministério Público a teor do disposto no art. 225, § 2º, do Diploma Penalista. Obtempera, em relação à menor A F de S, que teria transcorrido lapso superior a 6 (seis) meses entre a data dos fatos e o da representação, operando-se a decadência do direito de queixa, ressaltando, ainda, que a mesma viveria em união estável com um dos filhos do acusado, razão pela qual deveria ser declarada extinta a punibilidade do Recorrente pelo casamento já que as disposições da Lei n.º 11.106/05 seria irretroativa na espécie. Aduz, em relação à menor A F de S, que a mesma teria aquiescido com a conjunção carnal, devendo ser declarado a atipicidade do fato, já que a presunção de violência do art. 224 seria relativa. Referente à ofendida E T de S, pondera que o seu depoimento não teria nenhuma credibilidade, até mesmo porque teria retratado expressamente em juízo a prática da infração penal, não havendo nos autos provas suficientes para respaldar a condenação do agente, observando que o decreto estaria embasado exclusivamente no depoimento da vítima. Contrarrazões apresentadas (fls. 477/484), foi o reclamo parcialmente admitido na Origem (fls. 489/493), tendo a Subprocuradoria Geral da República opinado pelo desprovimento do apelo nobre (fls. 502/507). Decido. O presente recurso especial não comporta conhecimento quanto à suposta malferição aos arts. , III, , LIV, LV e LVII, 93, IX, da Carta Magna pois, consoante farta jurisprudência desta Casa, não é possível apreciar malferição a dispositivos e princípios da Constituição Federal no recurso especial, porquanto, o prequestionamento de matéria constitucional pelo Superior Tribunal de Justiça importa em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBETE SUMULAR 111/STJ. EMBARGOS REJEITADOS. (...). 4. Não compete a esta Corte de Justiça apreciar, em sede de recurso especial, violação a princípios ou dispositivos constitucionais, sequer para fins de prequestionamento, porque isso implica usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5. Embargos de declaração rejeitados (EDcl no AgRg no REsp n. 875.546/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/2/2009, DJe 16/3/2009). AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL ORIUNDO DE AÇÃO COLETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. SÚMULA 345/STJ. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 2. Em relação ao exame da matéria à luz do art. 100 da CF, cumpre ressaltar que o recurso especial, destinado a uniformizar o direito infraconstitucional federal, não é a via adequada para a apreciação de conflitos atinentes ao exame do texto constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de incorrer-se em indevida usurpação de competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, em tema de recurso extraordinário. 3. Cumpre destacar que o fato de o Supremo Tribunal Federal ter julgado constitucional a MP 2.180-35/2001, não impede esta Corte de dar interpretação que entender mais correta a uma norma infraconstitucional. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AgRg no Ag 1142770/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 29/11/2010) A propósito, confira-se: RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APLICAÇÃO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 61, I, DO CP. QUESTÃO A SER APRECIADA EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIVERGÊNCIA. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES EXCLUÍDOS. IMPROPRIEDADE. AFASTAMENTO DA PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. Inconstitucionalidade do art. 61, I, do CP. Destarte, tal fundamento há de ser atacado pela via extraordinária, motivo pelo qual a alegação não merece ser conhecida pela alínea a. Não configura bis in idem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes do réu, nem o aumento da pena, em razão da aplicação da agravante de reincidência. Merece reparo o decisum que, sem fundamentação jurídica, afasta da fixação da pena-base a análise da personalidade do réu. As circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 750.622/RS, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2005, DJ 07/11/2005, p. 375) AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, I E II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. ISONOMIA DE VENCIMENTOS. JUÍZES CLASSISTAS E TOGADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA À LUZ DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. 1. Não há violação ao artigo 535 do CPC quando o acórdão utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade. 2. A controvérsia dos autos, relativa à isonomia de vencimentos entre os juízes classistas e togados da Justiça do Trabalho, foi apreciada pelo Tribunal a quo com fundamento de natureza eminentemente constitucional. Assim, não cabe a esta Corte examinar a questão, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 979.401/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 08/11/2010) Igualmente, não merece trânsito o apelo nobre referente à suposta contrariedade ao art. 71 do Diploma Repressor, pois, a despeito de apontá-lo como dispositivo violado, não esboçou as razões jurídicas a respaldarem a tese defensiva, o que implica em deficiência de fundamentação no apelo especial atraindo, mutatis mutandi, a incidência da Súmula n.º 284/STF. Concernente à suposta contrariedade ao art. 108, IX, do Código Penal, pelo casamento da ofendida A F de S com o filho do acusado, da leitura dos arestos proferidos em sede de apelação e dos embargos declaratórios, constata-se que, em momento algum, a tese jurídica fora apreciada pelo Tribunal a quo ou sequer suscitada pela defesa na Origem, o que impede o conhecimento do recurso especial neste ínterim pela falta de prequestionamento, a teor do que dispõem os Enunciados Sumulares ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULA N. 5/STJ. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. CORREÇÃO DO SALDO DEVEDOR. TAXA REFERENCIAL. UTILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 282/STF quando a questão infraconstitucional suscitada no recurso especial não foi enfocada no acórdão recorrido nem, a respeito, foram opostos embargos de declaração. 2. Negado provimento a recurso fundado na alínea a do permissivo constitucional em razão da ausência de prequestionamento, fica prejudicada, por conseguinte, a análise do apelo sob o prisma do dissídio pretoriano baseado em julgado que trata de matéria não debatida pelo Tribunal de origem. [...] 6. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 949.167/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/5/2010, DJe 27/5/2010). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA AFERIR A JUSTA INDENIZAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DA STF. NÃO OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TRIBUNAL A QUO. ÓBICE QUE INVIABILIZA O CONHECIMENTO DO APELO NOBRE PELA ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 1. É inadimissível o cabimento do apelo extremo pela alínea a do permissivo constitucional quando o dispositivo tido pelo recorrente como vulnerado (art. 27 do Decreto-Lei n. 3.365/41) não foi devidamente prequestionado pelo acórdão recorrido. 2. É imperioso que a recorrente, em caso de omissão, oponha embargos de declaração para que o Tribunal a quo se pronuncie sobre os dispositivos infraconstitucionais tidos por afrontados. Entretanto, depreende-se da análise dos autos que a recorrente não manejou os imprescindíveis embargos de declaração. Logo, é inarredável a aplicação do disposto nas Súmulas n. 282 e 356 do STF. 3. "A falta do prequestionamento obsta o aperfeiçoamento da divergência jurisprudencial, pois torna impossível a demonstração da similitude das circunstâncias de fato e da dissonância de entendimento jurídico" (REsp 852.555/DF, decisão monocrática do Ministro José Delgado, DJ de 27 de setembro de 2006). Outros precedentes: REsp 888.555/RJ, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 27 de novembro de 2006 e EDcl no AgRg no REsp 640.187/CE, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 23 de maio de 2005). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1167951/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 09/12/2010) Observa-se ser inaplicável ao caso dos autos a nova redação do art. 217-A do Código Penal ante o postulado da irretroatividade da lei penal maléfica. Referente às teses jurídicas de decadência do prazo para representação das ofendidas, ausência de atestado de pobreza e de autorização dos pais das vítimas e de conjunto probatório em relação à menor E T de S e, ainda, da natureza jurídica da presunção de violência insculpida no antigo art. 224 'a', do Código Penal, necessário se trazer à baila a manifestação exarada pelo Tribunal a quo, in verbis: "Não procede a alegada nulidade do processo ao argumento de que o representante do Ministério Público não estaria legitimado a propor a ação penal. A ação penal para apurar o crime, em regra, é privada, todavia a lei legitima o representante do Ministério Público quando a vítima ou seus pais não podem prover as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, condição em que ela ou seu representante legal representa em desfavor do autor do ilícito. Não existe nos autos, é verdade, representação expressa. Entretanto, as ofendidas prestaram declarações perante a autoridade policial acompanhadas da Conselheira Tutelar, R P, relatando os acontecimentos, pormenorizadamente, e indicando o seu autor, demonstrando, assim, a vontade inequívoca de ver iniciada a ação penal contra o mesmo. [...] Quanto ao atestado de pobreza, do exame dos autos, encontram-se declarações que demonstram a hipossuficiência da vítima e de seus representantes legais, tais como, 'esta família sempre conviveu em situação precária', e, ainda, 'conhece a família das vítimas, por ser família com problemas sociais'. Portanto, sendo notório o estado de pobreza, não há porque se exigir declaração nesse sentido. Ademais, a defesa não produziu qualquer prova em sentido contrário, limitando-se única e exclusivamente a aduzir a ausência de documento prescindível, porquanto o preceito inscrito no art. 225, § 1º, I, do Código Penal deve ser interpretado em favor da vítima, dispensando formalismo extremo. Diante disso, a condição de miserável ostentada pela representante legal das vítimas não precisa ser provada unicamente pelo respectivo atestado, podendo decorrer da notoriedade do fato, seja pela natureza do trabalho, seja pelas demais condições reveladas no processo. [...] Da mesma forma não procede a alegada decadência do direito de representação, porquanto ofertada no prazo legal, tendo sido realizada pela Conselheira Tutelar, visto que as vítimas, menores de idade, não possuíam capacidade postulatória para tal, a qual só tomou conhecimento dos fatos quando as mesmas forma ouvidas perante à autoridade policial, não tendo transcorrido, pois, o prazo decadencial. Nos crimes contra a liberdade sexual, em que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos, cuja ação penal seja condicionada à representação, o prazo decadencial inicia na data em que a representante tomar conhecimento dos fatos e não na data em que os fatos ocorreram. Nem se diga, ademais, que a conselheira tutelar não teria legitimidade para substituir os representantes legais das vítimas, visto que para a representação não carece obrigatoriamente que seja realizado por estes, podendo ser efetivado por qualquer pessoa que vele por seus interesses. [...] Portanto, revestida dos requisitos legais, não há nulidade a proclamar. [...] No mérito, igualmente, não procede a insurreição, visto que estão fartamente comprovadas no caderno processual tanto a materialidade, quanto a autoria do delito de estupro, avultando a primeira do laudo de investigação de vínculo genético, que atesta que o apelante é pai do filho da vítima, ao passo que a segunda aflora da confissão feita pelo recorrido nas duas fases do procedimento, bem como das informações prestadas pela ofendida. O apelado não nega que haja mantido relações sexuais com a vítima, alegando, porém, que a mesma consentiu. Apesar de não se poder considerar absoluta a presunção de violência fundada na menoridade, em face, exatamente, das mudanças sócio-culturais que ocorreram nas últimas décadas, só a prova inequívoca de que a vítima menor de quatorze anos era notoriamente corrompida permitir o respectivo temperamento, o que, contudo, não se verifica no caso concreto. Fora dessa hipótese, a regra insculpida no art. 224, 'a', do Código Penal, estatui que a adolescente que conte doze anos, já época que iniciaram as relações, não dispõe de capacidade para consentir em praticar atos libidinosos, tampouco discernimento para avaliar as consequências que lhe são inerentes, elementos decisivos para que o legislador assentasse a presunção de que aqui se cuida. [...] Portanto, comprovadas a ocorrência da conjunção carnal, bem assim a menoridade da vítima, porquanto o apelado admitiu a ocorrência do coito, afigurando-se irrelevante a particularidade da vítima haver consentido, porquanto, 'o legislador presume a violência, tendo em vista as circunstâncias concretas dentro das quais a vítima não pode, validamente, dar seu consentimento.' [...] Da mesma forma, as provas não permitem o acolhimento da pretensão absolutória em relação ao delito de atentado violento ao pudor, positivando-se, tanto a materialidade quanto a autoria do crime pelo boletim de ocorrência, pelas declarações da vítima na fase policial, pelo relatório do Conselho Tutelar, de sua irmã J. e do depoimento da Conselheira Tutelar, elementos que analisados em conjunto, demonstram o acerto da decisão. Com efeito, as declarações da ofendida na fase indiciária - ricas em detalhes - tem-se que desde o início do ano de 2003, quanto contava com doze anos de idade, foi por várias vezes abordada pelo apelante, obrigando-a a com ele praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo que tais atos ocorriam, ora em seu carro, ora em sua residência. As primeiras declarações da ofendida têm conforto na prova produzida ao longo da instrução, supondo-se que a retratação professada em juízo decorre do fato do apelante contribuir no sustento da família, não se podendo deixar de observar que a mesma relatou os fatos, espontaneamente, à Conselheira Tutelar. A irmã da vítima, J A de S, igualmente em seu depoimento relata que, 'desconfia que sua irmã E tem relações sexuais com o acusado, pois a depoente presenciou sua irmã F relatar ao pai que viu E fazendo sexo oral no acusado na cama da casa deste.' Ademais, o testemunho da Conselheira Tutelar R P coaduna-se com as demais provas carreadas, sustentando os elementos de persuação que ensejam a manutenção do veredicto condenatório. [...] Além disso, do estudo social realizado com a família da vítima, percebe-se que se trata de família desestruturada, sendo que a mãe das vítimas, sempre foi negligente e desleixada. Assim, a prova produzida pelo apelante não é de molde a desfazer os elementos de convicção que formam o caderno processual e o apontam como autor dos delitos descritos na exordial, máxima porque as declarações das testemunhas que arrolou não infirmam a prova em sentido contrário. [...] Diante do quadro traçado pelo conjunto probatório, não há como se derrogar a sentença." (fls. 371/380) Pois bem. Em relação ao alegado vício de legitimidade do órgão acusador para integrar o polo ativo da ação penal, é certo que o delito de estupro, antes da alteração feita com o advento da Lei n. 12.015/2009, como regra geral, era processado mediante ação penal privada, nos termos da antiga redação do caput do art. 225 do Código Penal. Entretanto, tratando-se de vítima manifestamente pobre, o mencionado delito era apurado por meio de ação penal pública condicionada à representação, consoante os ditames do § 1º, inciso I, c/c o § 2º do mesmo dispositivo, exceção esta que é exatamente a hipótese dos autos, como bem consignado pelo Tribunal a quo. Neste diapasão: HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. ILEGITIMIDADE DO ÓRGÃO MINISTERIAL. INOCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA FIRMADA EM SEDE INQUISITIVA. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA OU OUTRA FORMALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 21 DO CP). ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL. IMPROCEDÊNCIA. AFERIÇÃO QUE DEMANDA REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. 1. Nos moldes do art. 225, § 1º, I, do Código Penal (com redação anterior ao advento da Lei n. 12.015/2009), evidenciando-se a hipossuficiência do responsável pela menor no ato da representação, o Ministério Público está legitimado a oferecer denúncia. 2. Na espécie, cuida-se de ação penal em que se apura suposto crime de estupro praticado contra adolescente, com presunção de violência. Consoante termo colhido em sede inquisitiva, a genitora da vítima representou contra o paciente, declarando ser pobre, circunstância que autorizava, à época, a propositura da ação penal pública. 3. Não há falar em ilegitimidade ativa do órgão ministerial, pois inexigível prova do estado de pobreza ou outra formalidade, bastando a simples declaração verbal. 4. Quanto ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição da pena - art. 21 do Código Penal (erro de proibição escusável) -, este revela-se inviável, ante o fundamento consignado na instância ordinária, lastreado em confissão colhida em sede inquisitiva, conjugada com as demais provas produzidas na instrução. Análise que demandaria incursão probatória, inadmissível em sede de habeas corpus. 5. Ordem denegada. (HC n.º 130.716/AC, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/8/2012 e DJe 27/8/2012). HABEAS CORPUS ESTUPRO (DUAS VEZES) VÍTIMA POBRE - ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE DEFENSORIA PÚBLICA IMPOSSIBILIDADE ORDEM DENEGADA. - Confirmada o estado de pobreza da vítima e presente a representação, o crime de estupro se processa mediante ação pública condicionada, em atenção ao artigo 225, § 1º, I, do Código Penal. - O Código Penal não trouxe regra inconstitucional ao permitir que a ação seja pública nos casos de crimes contra os costumes com vítima pobre. - Denegaram a ordem. (HC n.º 64.250/SP, Rel. Min. JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG, Quinta Turma, julgado em 27/9/2007 e DJ 15/10/2007, p. 309). No tocante à prova da miserabilidade da vítima, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "A comprovação da miserabilidade da família da vítima pode se dar pela simples declaração verbal ou até pela notoriedade do fato, não sendo imprescindível a apresentação do atestado de pobreza" (HC n. 54.148/DF, rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. em 27-3-2008). Dessa forma, tendo o Tribunal a quo afirmado que a condição de miserabilidade foi atestada nos depoimentos das testemunhas, das ofendidas e do próprio réu, torna-se prescindível a apresentação de atestado formal de pobreza, não se vislumbrando, no caso dos autos, qualquer mácula na legitimidade do órgão ministerial para a sua propositura. Além disso, no que tange à exigência de prévia representação para o prosseguimento da ação penal, esta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de que "A representação do ofendido ou de seu representante legal condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada prescinde de rigor formal, sendo suficiente a demonstração inequívoca da parte interessada de que seja apurada e processada a infração penal" (HC n. 54.148/DF, rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, j. em 27-3-2008). E, no caso dos autos, conforme bem ressaltado pelas instâncias ordinárias, as vítimas compareceram espontaneamente perante a Conselheira Tutelar e, posteriormente, acompanhadas desta, foram à Delegacia de Polícia onde prestaram depoimentos, relatando, pormenorizadamente, a prática das infrações penais, o que indica a vontade inequívoca de ver iniciada a ação penal em desfavor do Recorrente. A respeito do assunto, inclusive, é esta a lição de Eugênio Pacelli: "A esta autorização, quando ausente qualquer outra ordem de interesses que não o da vítima, a lei processual penal dá o nome de representação, que dispensa formalidades e cujo objetivo, como visto, é apenas permitir, pelo consentimento do ofendido quanto à divulgação do fato, a ação estatal voltada para a persecução penal. Bem por isso, o requerimento de instauração de inquérito é o bastante para caracterizar a representação do ofendido, apta a satisfazer a condição de procedibilidade da modalidade de ação penal pública condicionada." (Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 117). Na mesma esteira, Guilherme de Souza Nucci aduz que a representação "não exige rigorismo formal, ou seja, um termo específico em que a vítima declare expressamente o desejo de representar contra o autor da infração penal", destacando que "basta que das declarações prestadas no inquérito, por exemplo, fique bem claro o seu objetivo de dar início à ação penal". (Código de Processo Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 132). Por fim, o doutrinador Julio Fabbrini Mirabete, a respeito dos requisitos formais da representação, traz a seguinte ensinança: "De há muito, porém, a jurisprudência se firmou no sentido de que a representação não exige forma especial, bastando que o ofendido, seu representante legal ou o procurador com poderes especiais manifeste o desejo de instaurar contra o autor do delito o competente procedimento criminal, podendo servir para isso até o boletim de ocorrência, declarações da vítima ou de seu representante, etc. Deve-se entender que, se a representação é instituída em benefício da vítima e independe de formalidades, vale ela contra todos os autores do ilícito, ainda que não constem seus nomes da peça, salvo se houver restrição expressa do ofendido" (in Código de processo penal interpretado, 5ª ed. São Paulo: Atlas, p. 89). Não há que se falar, portanto, em inexistência de manifestação da ofendida, porquanto conforme asseverado alhures, tal manifestação prescinde de formalidades e, na situação dos autos, restou devidamente comprovada de acordo com a documentação apontada pela Corte Estadual ante o depoimento das ofendidas perante a Autoridade Policial. A propósito, eis a jurisprudência pacífica desta colenda Corte Superior: "HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. TESE DE FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INEQUÍVOCA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA VÍTIMA. OFERECIMENTO DE NOTITIA CRIMINIS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. VALIDADE COMO EXERCÍCIO DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE RIGORES FORMAIS. PRECEDENTES. PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO-INCIDÊNCIA DA LEI N.º 9.099/95."1. A representação, condição de procedibilidade exigida nos crimes de ação penal pública condicionada, prescinde de rigores formais, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal no sentido de que se promova a responsabilidade penal do agente, como evidenciado, in casu, com a notitia criminis levada à autoridade policial, materializada no boletim de ocorrência. (...) "3. Ordem denegada". (HC 130.000/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2009, DJe 08/09/2009). Não diverge o seguinte julgado: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO À REPRESENTAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO."1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a representação dispensa o rigor formal, bastando a demonstração da vontade do ofendido ou de seu representante legal para que se promova a responsabilização do autor do delito. "2. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 1137250/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 29/03/2010). De mais a mais, não há que se falar em decadência do prazo de 6 (seis) meses de representação das ofendidas, já que, sendo menores à época dos fatos, o termo a quo somente se iniciaria a partir dos 18 (dezoito) anos de idade, e para evitar que as vítimas, por meio da inércia de seus representantes legais, não obtivessem resposta estatal em relação aos crimes sexuais perpetrados contra si, é lícito admitir o interesse inequívoco das menores em apurar as infrações contra si praticadas. Ademais, conclusão em sentido contrário quanto à ausência de vontade das ofendidas em processar o Recorrente não cabe a este Sodalício Superior no âmbito do recurso especial, já que, para tanto, seria necessário o revolvimento do material fático/probatório dos autos, inviável na presente seara recursal ante o óbice contido no verbete sumular n.º 7/STJ. Vale ressaltar, ainda, quanto ao prazo decadencial de 6 (seis) meses, que o termo a quo para aqueles que, de alguma forma, sejam responsáveis pelas menores, somente se inicia a partir do conhecimento dos fatos criminosos. Neste diapasão: RHC - PROCESSUAL PENAL - REPRESENTAÇÃO - LEGITIMIDADE - A REPRESENTAÇÃO DEVE SER MANIFESTADA PELO OFENDIDO, OU SEU REPRESENTANTE LEGAL. NO PROCESSO PENAL, ENCERRA CONCEITO DISTINTO DO CÓDIGO CIVIL. É MAIS AMPLO, RESULTANTE DA TELEOLOGIA DA NORMA. COMPREENDE QUALQUER PESSOA QUE ZELA PELA VITIMA, AINDA QUE EVENTUALMENTE, TRADUZINDO VONTADE EXPRESSA OU IMPLICITA DO OFENDIDO DE RESPONSABILIZAR CRIMINALMENTE O OFENSOR. (RHC n.º 3009/SP, Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNI CCHIARO, Sexta Turma, julgado em 9/11/1993 e DJ 28/3/1994, p. 6341). Ainda quanto ao ponto, cumpre consignar que o Conselho Tutelar agiu nos autos como responsável pelas menores, ainda que informalmente, pela condição que lhe é atribuída legalmente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o que demonstra seu interesse em ver o Recorrente ser regularmente processado. A doutrina pátria, considerando a prescindibilidade de rigores formais para a representação, conforme exposto alhures, também tem estendido o conceito de representante legal de modo a abarcar outras pessoas, que não o pai, a mãe, o tutor ou o curador. Nesse sentido são os ensinamentos de Mirabete, in verbis:"Apesar do disposto na lei, entendendo-se na jurisprudência que esta representação é mais de caráter material que formal, admite-se que a iniciativa parta dos avós, dos tios, dos irmãos, dos pais de criação, das pessoas encarregadas da guarda do ofendido, do amásio da mãe da vítima, de pessoa ligada por relação de parentesco, por pessoa de quem tenha a menor dependência econômica, etc."(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2006, p. 99/100). Semelhante posicionamento é sufragado por Eugênio Pacelli:"Tratando-se de ofendido menor de 18 anos ou incapaz, a representação haverá de ser oferecida pelo seu representante legal (responsáveis pelo poder familiar, nova designação dada ao antigo pátrio poder, consoante os termos do art. 1.630 e seguintes do Código Civil, tutela ou curatela), se houver, ou por qualquer pessoa que o tenha sob sua guarda, definitiva ou temporária (se impossibilitado aquele, hipótese que pode ocorrer, por exemplo, no curso dos conhecidos intercâmbios culturais), ou responsabilidade, e ainda que essa decora do exercício informal, provisório, concorrente ou exclusivo do poder familiar."(Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 120). Em arremate, vale mencionar os julgados trazidos à baila por Sebastião Feltrin, na obra Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudêncial, coordenada por Alberto Silva Franco e Rui Stocco:"1.05 - Quem pode exercer o direito de representação a) Amásio da mãe da vítima 'A representação nos crimes sexuais cabe a quem quer que tenha o encargo de zelar pela ofendida. É válida, assim, a levada a efeito pelo amásio da mãe daquela' (TJSP - HC - Rel. Adriano Marrey - RT 397/59). 'O STF tem admitido a validade de representação feita por pessoas que não representam legalmente o menor, vítima de crime. Assim, por exemplo, o tio, a tia, o irmão e até o amásio da mãe da vítima. Admite-se a validade de representação feita pela mãe da ofendida, embora vivo, capaz e residente com a família o pai. Admite-se a validade da representação feita pela irmã da vítima, estando os pais em local indeterminado' (RDP 1/152)."(Volume 2. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 486/487). Assim, uma vez autorizado pelas vítimas a deflagração da persecução criminal ao comparecerem espontaneamente perante o Conselho Tutelar e Delegacia de Polícia, não há que se falar em ausência e decadência do direito de representação. Vale ressaltar, ainda, que realizado o recebimento da exordial acusatória pelo Magistrado, não dispõem as ofendidas de qualquer ingerência sobre a ação penal, sendo que o fato de uma das ofendidas - E T de S - ter manifestado a intenção de retratação em juízo não gera qualquer consequência no presente feito criminal. Logo, não se verifica qualquer ilegalidade na representação realizada nos autos que autorizou, por sua vez, a deflagração da ação penal. Referente à tese defensiva esposada em face das ofendidas ao fundamento de que as mesmas já teriam tido relações sexuais com outras pessoas, bem como que em face da vítima A F de S houvera o consentimento para a perpetração dos atos sexuais, razão não assiste à defesa. Com efeito, a antiga redação dos artigos 213 e 224, alínea a, do Código Penal, antes da alteração promovida pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, previam:"Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de seis a dez anos.""Art. 224. Presume-se a violência se a vítima: a) não é maior de catorze anos;"Muito se discutia, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, acerca da presunção de violência trazida no artigo 224 do Estatuto Repressivo, se absoluta ou relativa, devendo-se ou não levar em consideração as particularidades do caso concreto, bem como a condição da vítima e do autor. Cumpre frisar, de antemão, que este Relator se filia à corrente doutrinária e jurisprudencial que sustenta a relatividade da presunção de violência contida na antiga redação do artigo 224, alínea a, do Código Penal, que cairia por terra sempre que a vítima, embora menor de catorze anos, revelasse ciência e experiência da vida sexual. Nesta ordem de ideias, insta destacar o posicionamento doutrinário de Nelson Hungria:"O dissenso da vítima deve ser sincero e positivo, manifestando-se por inequívoca resistência. Não basta uma platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma oposição passiva ou inerte. É necessária uma vontade decidida e militantemente contrária, uma oposição que só a violência física ou moral consiga vencer. Sem duas vontades embatendo-se em conflito, não há estupro. Nem é de confundir a efetiva resistência com a instintiva ou convencional relutância do pudor, ou com o jogo de simulada esquivança ante uma vis grata..."(Comentários ao Código Penal. São Paulo: Forense, 1983, vol. VIII, págs. 107/108.) A matéria já foi, inclusive, examinada pela Terceira Seção deste Sodalício, oportunidade em que este Relator e o Ministro Nilson Naves ficaram vencidos. Veja-se, a propósito, a ementa do acórdão: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CRIME DE ESTUPRO CONTRA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DO MENOR. IRRELEVÂNCIA. 1. A violência presumida, prevista no art. 224, alínea a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de 14 (catorze) anos, em razão de sua incapacidade volitiva. 2. O consentimento do menor de 14 (catorze) anos é irrelevante para a formação do tipo penal do estupro ou atentado violento ao pudor, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária. 3. Uma vez que o crime foi praticado com violência presumida, descabe aplicar a agravante do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, sob pena de indevido bis in idem, porque a menoridade da vítima é circunstância elementar do crime. Precedentes. 4. Embargos de Divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, bem como o acórdão recorrido, restabelecer a sentença condenatória de primeiro grau, mas com a concessão de habeas corpus, de ofício, para excluir da pena imposta ao Réu o aumento decorrente da agravante genérica, tornando-a definitiva em 06 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto. (EREsp 688211/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2008, DJe 17/11/2008) Todavia, ressalvado o entendimento deste Relator acima exposto, o tema foi novamente submetido à deliberação dos integrantes da Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, ocasião em que firmou-se como absoluta a presunção de violência preconizada no aludido dispositivo, não admitindo, portanto, prova em contrário. Logo, a anterior experiência sexual e o consentimento das vítimas não obstam o reconhecimento da aventada tipicidade. Não é demais transcrever as razões exaradas pelo eminente Ministro Félix Fischer no julgamento do EREsp n. 762.044/SP, julgado pela 3ª Seção desta Corte Superior em 14/12/2009:"Jovens que não tenham mais de 14 anos de idade, ainda que já corrompidos ou afeitos aos prazeres carnais, podem, de fato, ser vítimas do denominado atentado violento ao pudor ficto. Primeiro, como é sabido, existem incriminações nas quais a norma proíbe certa conduta (tipo comissivo) e, em outros casos, determina - com pressupostos - a realização de determinada ação (tipos omissivos), tudo isto, sob a a ameaça de sanção penal. No caso, apesar de respeitáveis posições divergentes, a incriminação é clara: a norma, sob pena de não ter a indispensável delimitação, afastando descipiendas incertezas denotativas, impõe, conforme J. Mestieri (in "O Estupro", p. 116), 'um dever geral de abstenção de relações sexuais, imposto aos destinatários da norma, em relação a menores de certa idade.' Segundo, não é de se confundir innocentia consilli com mero conhecimento, objetivo, do que é um ato sexual. Aquela diz com a maturidade psico-ética, com a livre determinação no plano das atividades sexuais. Isto dificilmente existe numa pessoa de 13 anos. Terceiro, a 'honestidade' da vítima não é, e nem poderia ser, requisito para o crime. Caso contrário, no fundo, restariam mescladas as presunções das alíneas 'a' e 'b' do art. 224 do CP. Além do mais, a afirmação de que, no art. 224 do CP, estaria uma situação de responsabilidade objetiva, data venia, não procede. A equiparação legal não implica necessariamente na ausência do requisito de responsabilidade subjetiva. É inegável que o dolo deve cobrir os componentes da denominada presunção. (...) A demonstração de consentimento 'válido', escapa à objetividade mínima que a aplicação do Direito exige. Acarreta vagueza, ora expandindo arbitrariamente a incriminação, ora, injustificadamente, acarretando a impunidade, tudo de acordo com o momento, com o subjetivismo de quem julga. Além do mais, é óbvio que se a violência é ficta (mormente na alínea 'a') é porque não houve dissenso. (...) Ao impor um dever geral de abstenção (cfr. João Mestieri) da prática de atos sexuais com menores (no caso, que não ultrapassaram 14 anos),a lei, sem dúvida, objetiva proteger a liberdade sexual e autodeterminação sexual daqueles. Tudo isto, de fato, calcado na innocentia consilli, considerada, é bem de ver, como a impossibilidade de compreensão em termos de madureza, de capacidade psico-ética, de consideração quanto aos efeitos produzidos pelos fatos sexuais. Não se confunde, pois, a falta de innocentia consilli com experiência, até mesmo reiterada, da prática mecânica de atividade sexual. Caso contrário, ad argumentandum, toda e qualquer prostituta infantil, v.g., de 9 ou 10 anos de idade teria que ser considerada como madura e o seu consentimento válido."(grifos originais) Não é demais ressaltar que o entendimento que havia sido consolidado por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.021.634/SP não mais subsiste, tendo em vista que, em sede de embargos declaratórios, foi reconhecida a intempestividade do aludido recurso. A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO QUANTO ÀS ALEGAÇÕES DE INTEMPESTIVIDADE E INTERPRETAÇÃO DO ART. 224 DO CP, CONFORME A CONSTITUIÇÃO. INTEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. I. Hipótese de embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento a embargos de divergência interpostos pelo réu, dando-lhes provimento para reconhecer a presunção relativa de violência na atribuída prática de estupro contra menor de 14 anos ao fundamento de que teria havido consentimento das vitimas. II. Embargos de declaração do MPF, nos quais se sustenta omissão do acórdão embargado no exame das questões suscitadas em contrarrazões, relacionadas à intempestividade dos embargos de divergência e à necessidade de interpretação do então art. 224, 'a' do CP conforme o art. 227, § 4º da Constituição. III. No caso, a ação penal foi julgada improcedente pelo juiz de direito, por atipicidade do alegado estupro de menor uma vez que as vitimas teriam consentido e eram costumeiras na prostituição, tendo sido o recurso de apelação ministerial desprovido pelos mesmos fundamentos. Interposto recurso especial pelo Ministério Público, este foi provido pela 5.ª Turma desta Corte. Contra este acórdão, foi interposto agravo regimental, inadmitido por ser manifestamente incabível. Tendo sido este último acórdão objeto de declaratórios, foram os mesmos rejeitados. Após a rejeição dos embargos de declaração, foram interpostos embargos de divergência no tocante ao mérito do recurso especial. IV. Os arts. 258 e 259 do RI/STJ não conferem efeito suspensivo ao agravo regimental, e, no Supremo Tribunal Federal, está expresso que o agravo regimental não tem efeito suspensivo (art. 317, § 4º RI/STF). V. Embargos declaratórios que, objetivando esclarecer o acórdão no agravo regimental, não poderiam enveredar pelo exame do mérito do recurso especial ou integrar tal decisão. VI. Considerando-se que, consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o agravo regimental interposto no caso, por ser manifestamente incabível, não suspende nem interrompe o prazo para a eventual interposição de outros recursos, tem-se que o prazo para a interposição dos embargos de divergência iniciou com a publicação do acórdão proferido em sede de recurso especial. VII. Embargos de divergência que, interpostos contra o mérito julgado no recurso especial, foram oferecidos depois do prazo legal, evidenciando-se a intempestividade alegada em sede de contrarrazões ministeriais. VIII. Embargos de declarações acolhidos com efeitos modificativos, para não conhecer dos embargos de divergências, por intempestivos. (EDcl nos EREsp 1021634/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 04/09/2012) Aliás, como muito bem destacou Rogério Greco, a nova lei dos Crimes Contra a Dignidade Sexual acabou com a discussão acerca da relatividade ou não da presunção de inocência de que tratava o antigo artigo 224 do Código Penal, ao criminalizar, no novo artigo 217-A, o chamado"estupro de vulnerável", excluindo do tipo a presunção de inocência, trazendo como elementar a menoridade da vítima, que somente pode ser afastada quando restar cabalmente provado o desconhecimento do acusado sobre a sua idade: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. E na hipótese, conforme se extrai dos decisum impugnados, o certo é que as vítimas eram menores de quatorze anos na data do cometimento dos delitos, pouco importando, portanto, o seu consentimento para a relação, o estilo de vida que levava e a experiência sexual que tinha ou não, como bem observado pelo acórdão objurgado. Nesse mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte Superior de Justiça: HABEAS CORPUS. ESTUPRO PRATICADO CONTRA MENOR DE 14 ANOS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NO ACÓRDÃO QUE REFORMOU FUNDAMENTADAMENTE A DECISÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGAÇÃO DE RELACIONAMENTO AMOROSO COM CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. DESCONHECIMENTO DA SUA IDADE REAL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ERRO DE TIPO. COMPROVADAS A AUTORIA E A MATERIALIDADE. PACIENTE QUE CONFESSOU A PRÁTICA DA CONDUTA CRIMINOSA. HABITUALIDADE. VÍTIMA COM APENAS 12 ANOS DE IDADE. GRAVIDEZ PRECOCE. PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. Contando a vítima, à época dos fatos, com apenas 12 anos de idade, configura-se a presunção absoluta de violência na prática do delito de estupro. A alegação do agente de desconhecer a idade da vítima e acreditar ter ela 15 anos de idade na época dos fatos, não elide o tipo penal, uma vez que, o paciente a conhecia há mais de 1 ano e tinha proximidade com sua família, sendo inclusive alertado pela tia da vítima da menoridade de sua sobrinha. 2. Se o paciente mantinha relacionamento amoroso com a vítima e as relações sexuais foram consensuais, sendo ela menor de 14 anos, esse consentimento não tem repercussão no Direito Penal, tratando-se de presunção absoluta de violência. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e confirmada a autoria inclusive pela confissão do paciente, não há ilegalidade a ser sanada. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada. (HC 138.239/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011) PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR CONTANDO COM 11 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. VIOLÊNCIA PRESUMIDA CONFIGURADA. 1. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, em se tratando de vítima menor de quatorze anos, seu consentimento é irrelevante para a caracterização dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, uma vez que a presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código Penal tem caráter absoluto. 2. In casu e inexistente nenhuma excepcionalidade, resta caracterizada a violência presumida, tendo em vista que a vítima contava 11 (onze) anos à época dos fatos. 3. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1180525/MS, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 18/10/2010) Outro não tem sido o entendimento do Pretório Excelso: EMENTA HABEAS CORPUS. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO MÁXIMA DA PENA. COMPATIBILIDADE COM O NÚMERO DE CRIMES COMETIDOS. PRECEDENTES. 1. O habeas corpus não se presta ao exame e à valoração aprofundada das provas, não sendo viável reavaliar o conjunto probatório que levou à condenação criminal do paciente por crimes de estupro e atentado violento ao pudor. 2. O entendimento desta Corte pacificou-se quanto a ser absoluta a presunção de violência nos casos de estupro contra menor de catorze anos nos crimes cometidos antes da vigência da Lei 12.015/09, a obstar a pretensa relativização da violência presumida. 3. Não é possível qualificar a manutenção de relação sexual com criança de dez anos de idade como algo diferente de estupro ou entender que não seria inerente a ato da espécie a violência ou a ameaça por parte do algoz. 4. O aumento da pena devido à continuidade delitiva varia conforme o número de delitos. Na espécie, consignado nas instâncias ordinárias terem os crimes sido cometidos diariamente ao longo de quase dois anos, autorizada a majoração máxima. (HC 105558, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012) Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE MENOR DE 14 ANOS (CP, ART. 213, C/C ART. 224, A). PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ERRO DE TIPO. TEMA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM HABEAS CORPUS, POR DEMANDAR APROFUNDADA ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ALEGADOS. PLEITO PREJUDICADO. 1. O bem jurídico tutelado no crime de estupro contra menor de 14 (quatorze) anos é imaturidade psicológica, por isso que sendo a presunção de violência absoluta não pode ser elidida pela compleição física da vítima nem por sua anterior experiência em sexo. Precedentes: HC 93.263, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 14/04/08, RHC 79.788, Rel. Min. NELSON JOBIM, 2ª Turma, DJ de 17/08/01 e HC 101.456, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 30/04/10). 2. A alegação de erro de tipo, fundada em que a vítima dissera ao paciente ter 18 anos de idade e que era experiente na atividade sexual, é insuscetível de exame em habeas corpus, por demandar aprofundada análise dos fatos e das provas que o levaram a acreditar em tais afirmações. 3. In casu, o paciente manteve relação sexual, mediante paga, com menina de 12 (doze) anos de idade, que lhe dissera ter 18 (dezoito) anos, foi absolvido em primeira e segunda instâncias e, ante o provimento de recurso especial do Ministério Público, afastando a atipicidade da conduta e determinando ao TJ/RS que retomasse o julgamento da apelação, com o exame dos demais argumentos nela suscitados, restou condenado a 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. 4. A premissa de que a vítima dissera ao paciente ter 18 (dezoito) anos de idade, em acentuada desproporcionalidade com a idade real (12 anos), e que serviu de fundamento para indeferir a liminar nestes autos, foi extraída da própria inicial, não cabendo falar em contradição e obscuridade nos embargos de declaração opostos contra a referida decisão, com o escopo de esclarecer que o apurado na ação penal conduzia a que a menor aparentava ter 14 anos, o que favoreceria a tese do erro de tipo. 5. De qualquer sorte, e em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a violência no crime de estupro contra menor de quatorze é absoluta, não tem relevância para o deslinde do caso se a vítima aparentava ter idade um pouco acima dos quatorze anos ou dos dezoito anos que afirmara ter. 6. Ordem denegada, restando prejudicados os embargos de declaração opostos da decisão que indeferiu a liminar. (HC 109206, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 14-11-2011 PUBLIC 16-11-2011) EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CARÁTER ABSOLUTO. 1. Ambas as Turmas desta Corte pacificaram o entendimento de que a presunção de violência de que trata o artigo 224, alínea a do Código Penal é absoluta. 2. A violência presumida foi eliminada pela Lei n. 12.015/2009. A simples conjunção carnal com menor de quatorze anos consubstancia crime de estupro. Não se há mais de perquirir se houve ou não violência. A lei consolidou de vez a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem indeferida. (HC 101456, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-06 PP-01183 REVJMG v. 61, n. 192, 2010, p. 378) Dessa forma, ressalvando-se, mais uma vez, o entendimento deste Relator, em razão da natureza absoluta da presunção de violência então prevista na alínea a do art. 224 do Código Penal, não há como determinar a absolvição do agente. Até porque, para se entender de modo diverso, no sentido da absolvição pelo reconhecimento que a vítima não teria sido constrangida a manter relação sexual com o acusado, não sendo ingênua o bastante para que se pudesse reconhecer a presunção de violência na prática do ato sexual, seria necessário o exame aprofundado de provas, providência que é inadmissível na via do apelo especial ante o óbice contido no verbete sumular n.º 7/STJ. Concernente à última tese defensiva de ausência de lastro probatório suficiente a respaldar o decreto condenatório em relação à vítima E T de S, depreende-se da leitura do aresto objurgado e acima transcrito, que a condenação do réu pelo crime ora epigrafado derivou de depoimentos testemunhais, da própria vítima, pelo boletim de ocorrência e relatório do Conselho Tutelar, não estando respaldado exclusivamente no depoimento da ofendida, como quis fazer crer a defesa. Logo, tendo as instâncias ordinárias afirmado haver provas contundentes nos autos acerca da culpabilidade do agente - materialidade e autoria delitivas - inviável conclusão em sentido contrário quanto a inocência do recorrente ante a insuficiência das provas dos autos para fundamentar a respectiva condenação, pois é assente na jurisprudência o entendimento no sentido de que a instância ordinária é soberana na apreciação das provas do julgado, sendo o revolvimento do conjunto fático/probatório vedado no âmbito do apelo especial, nos termos do enunciado da Súmula 7/STJ. Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. PRETENDIDA REFORMA. INVIABILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DIANTE DAS PECULIARIDADES DA CAUSA. 1. [...] 2. [...] 3. [...] 4. [...] 5. Ressalte-se que as conclusões acerca do consenso da vítima e demais circunstâncias fáticas da causa são imodificáveis, em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 desta Corte. 6. Recurso ao qual se nega provimento. (Resp. 637361/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 1/6/2010 e DJe 28/6/2010). RECURSO ESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VERBETE SUMULAR N.º 7 DESTA CORTE. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPROPRIEDADE. CRIME COMETIDO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 11.464, DE 29 DE MARÇO DE 2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, 1º DA LEI 8.072/90. RECURSO NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O pleito de absolvição por falta de provas implicaria, necessariamente, o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita, em face do óbice da Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça. [...] 6. Recurso não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (Resp. 847576/ES, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 6/10/2009 e DJe 3/11/2009). Assim, constata-se que o aresto fustigado está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, não havendo que se falar em violação aos arts. 103, 107, IV e VIII, 224, 'a', todos do Estatuto Penalista, arts. 156, 197, 381, III, 386, VI, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente recurso especial. Publique-se. Brasília (DF), 27 de novembro de 2012. MINISTRO JORGE MUSSI Relator
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