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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 200149 SP 2012/0140592-6
Publicação
DJ 04/09/2014
Relator
Ministra LAURITA VAZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_200149_946d2.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 200.149 - SP (2012/0140592-6)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

AGRAVANTE : ALMIR VESPA JÚNIOR

ADVOGADO : JOSÉ ANTÔNIO IVO DEL VECCHIO GALLI E OUTRO(S)

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. ART. 19 DA LEI N.º 7.492/86. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL DE VEÍCULOS (LEASING). OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULOS DE FORMA FRAUDULENTA. CONTRADIÇÃO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONEXÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS INSTAURADOS CONTRA O RECORRENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FACULDADE DO JUIZ. EXISTÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL A RESPEITO DA REUNIÃO DOS PROCESSOS. PRECLUSÃO. QUESTÃO NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. OS 282/STF E 211/STJ. TESE DE ATIPICIDADE AFASTADA. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). A DESPEITO DAS PECULIARIDADES, CONSTITUI-SE VERDADEIRO FINANCIAMENTO BANCÁRIO PARA AQUISIÇÃO DE BEM ESPECÍFICO. SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO DO ART. 19 DA LEI N.º 7.492/86 CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 62, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. COMPROVADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Vistos etc.

Trata-se de agravo interposto por ALMIR VESPA JÚNIOR em face de decisão

do Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, que inadmitiu o processamento do recurso

especial, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas a e c da Constituição Federal, aviado contra

acórdão que deu parcial provimento às apelações da Defesa.

Consta dos autos que o Recorrente fora denunciado, juntamente com outros dois

Acusados, como incurso no art. 19, caput, da Lei n.º 7.492/86, e nos arts. 298 e 299 do Código

Penal, em co-autoria, por obter financiamentos junto à instituição financeira, de forma

continuada e fraudulenta, falsificando contratos de aquisição de veículos a prazo, neles apondo

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assinaturas falsas e inserindo declarações falsas em contratos de cessão de crédito.

O Recorrente, Almir Vespa Júnior , foi condenado, pela prática do delito do

art. 19 da Lei n.º 7.492/86, à pena-base de 03 (três) anos de reclusão, acrescida de 06 (seis)

meses, em razão da agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, perfazendo o montante de 3

(três) anos e 06 (seis) de reclusão. Em seguida, o Juiz sentenciante fez incidir a causa de

aumento decorrente da continuidade delitiva na proporção de 2/3 (dois terços), por terem sido

celebrados centenas de contratos fictícios, totalizando a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez)

meses de reclusão e 76 (setenta e seis) dias multa, no valor unitário de 5 (cinco) salários

mínimos.

Inconformado, ingressou o Réu com recurso de apelação, que foi julgado

parcialmente procedente para reduzir a pena-base para 02 (dois) anos e 11 (meses) de reclusão,

bem como para diminuir o aumento decorrente da continuidade delitiva para a fração mínima

de 1/6 (um sexto), mantidos os demais aspectos, o que totalizou a pena de 03 (três) anos, 11

(onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 65 (sessenta e cinco) dias-multa, no valor

unitário de 05 (cinco) salários mínimos.

A propósito, eis o teor da ementa do acórdão que julgou a apelação da Defesa,

in verbis:

"PENAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULOS FRAUDULENTO. PRELIMINARES AFASTADAS. TIPICIDADE DA CONDUTA RECONHECIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FRAUDE DEMONSTRADA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. ART. 19, DA LEI 7492/86. CRIME COMUM. ART. 25, DA LEI Nº 7492/86, QUE NÃO SE APLICA. DOLO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA. NULIDADE INOCORRENTE. PENA-BASE REDUZIDA POR CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 444, DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL PARA O MÍNIMO LEGAL. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EX OFFICIO.

1. A reunião de ações conexas e o consequente julgamento simultâneo é uma faculdade do magistrado, segundo critério de conveniência (art. 80, CPP), ainda que tramitem perante o mesmo Juízo em razão da prevenção.

2. O princípio da indivisibilidade tem previsão expressa tão-somente em sede de ação penal privada (art. 48, CPP). De toda sorte, não houve, no presente caso, ofensa ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, vez que o Ministério Público Federal não está obrigado a oferecer denúncia em face de terceiros, quando ausentes indícios suficientes de co-autoria ou participação na prática dos fatos. Eventual participação de funcionários da instituição

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financeira na empreitada criminosa, não só não estava evidente no momento do oferecimento da denúncia, como também não restou demonstrada no curso da ação penal, conforme se verá adiante. Ademais, em caso contrário, seria perfeitamente admissível o aditamento da denúncia pelo Ministério Público Federal para a inclusão de outros corréus ou, até mesmo, o oferecimento de nova denúncia em face destes, processando-se, por conveniência, em apartado.

3. A alegação de atipicidade da conduta deve ser afastada, vez que a operação de "leasing" (arrendamento mercantil) também configura o núcleo do tipo penal descrito no artigo 19, da Lei nº 7492/86.

4. Materialidade e autoria comprovadas pela prova documental, pericial e pelo depoimento das testemunhas, em consonância com os demais elementos dos autos.

5. Não há, nos autos, indícios de que qualquer funcionário do banco tenha participado do esquema de fraude, restando evidente que a instituição financeira foi ludibriada pelos réus para que efetivasse a concessão dos financiamentos. De toda sorte, eventual concorrência de alguns funcionários do banco na obtenção dos financiamentos não excluiria a fraude em face da instituição financeira, que teria sido ludibriada também por seus próprios funcionários, em co-autoria ou participação com os réus.

6. A defesa não se desincumbiu do ônus de provar, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal, que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa tenham sido diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco. Inaceitável a transferência do risco próprio da atividade empresarial a terceiros, mormente em se tratando de instituições financeiras, com atuação alavancada, sob pena de risco e prejuízo ao Sistema Financeiro Nacional em proporções elevadíssimas.

7. O crime previsto no artigo 19, da Lei nº 7492/86, é comum, podendo ser praticado por qualquer indivíduo que obtém o financiamento mediante fraude. Também não se trata de crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, sendo prescindível a concorrência do administrador da instituição financeira para que o indivíduo seja responsabilizado pelo delito, podendo haver, eventualmente, concurso de agentes. Assim, não se aplica o disposto no artigo 25, da referida norma. Aliás, no crime em comento, a própria instituição financeira é ludibriada pela fraude.

8. O dolo também está demonstrado, vez que os réus agiram com consciência e vontade de ofender o Sistema Financeiro Nacional ao obterem créditos na instituição financeira de maneira fraudulenta, colocando em risco o investidor e a estabilidade do mercado financeiro.

9. Não houve qualquer nulidade na fixação das penas estabelecidas na sentença, que percorreu, adequada e motivadamente, as três fases previstas no CP. Foram corretamente avaliadas as circunstâncias judiciais, para a fixação da pena base, bem assim o exame das agravantes e atenuantes, sendo que o que merece reparo é, apenas e tão-somente, questão de entendimento, jamais de nulidade.

10. Considerando as circunstâncias judiciais parcialmente desfavoráveis, a pena-base mínima é insuficiente para a repressão e a prevenção do delito; entretanto, deve ser revista aquela fixada pelo MM. Juízo

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"a quo", em relação a ambos os réus, não por qualquer nulidade eis que inocorrente, mas apenas e tão-somente por questões de entendimento, uma das quais relacionada à Súmula nº 444 do STJ.

11. Os crimes foram praticados em continuidade delitiva, vez que a conduta criminosa foi perpetrada no período de março a outubro de 1997, nas mesmas condições de lugar, meio de execução e em face da mesma instituição financeira. Não se há de falar na prática de um só crime, vez que cada contrato fictício gerou a obtenção de um financiamento distinto. Assim, os réus praticaram diversos crimes, mediante diversas ações, e os subseqüentes devem ser havidos como continuação do primeiro, nos termos do artigo 71, do Código Penal. Porém, tendo em vista a consideração do valor total de todas as operações como fator relevante na majoração da pena-base, o aumento no patamar de 2/3 deve ser reduzido para 1/6, sob pena de se incorrer em bis in idem caso considerada, no aumento decorrente da continuidade delitiva, a quantidade total de contratos fictícios celebrados.

12. Considerando as circunstâncias judiciais parcialmente desfavoráveis aos réus (excluídos os antecedentes nos termos sumulados), bem como o aumento decorrente da continuidade delitiva, e considerando também a redução procedida na pena corporal, deve ser ligeiramente reduzida a pena de multa fixada na sentença.

13. Pena definitiva do apelante Almir Vespa Junior reduzida para 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 65 (sessenta e cinco) dias-multa, e do apelante Giovanni Salvatori Di Chiara para 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

14. O número de dias-multa foi estabelecido de forma compatível com a análise feita das circunstâncias judiciais. No que se refere ao valor unitário, igualmente não há qualquer alteração a ser procedida.

15. Quanto ao início do cumprimento da pena, embora parcialmente desfavoráveis as circunstâncias judiciais, é cabível, em relação a ambos os réus, o regime aberto, nos termos do artigo 33, do Código Penal, modificação que se opera ex officio por não haver pedido específico nesse sentido.

16. Em decorrência das modificações acima explicitadas, tendo em vista, sobretudo, o montante de pena ora fixado e a presença dos requisitos subjetivos previstos no artigo 44, inciso III, do Código Penal, cabível, para cada réu, a substituição da pena privativa de liberdade ora aplicada por duas penas restritivas de direitos. É o caso de lhes impor, também ex officio, como substituição à pena de reclusão, o cumprimento de duas atividades distintas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo prazo da pena fixada, nos termos do artigo 46 do CP, tudo conforme condições e especificações a serem deliberadas pelo Juízo das Execuções.

17. Matéria preliminar afastada. Apelações parcialmente providas. Sentença parcialmente reformada ex officio, nos termos supra." (fls. 1670/1673)

Tanto o Ministério Público Federal e como o Réu opuseram embargos de

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declaração que foram rejeitados, em acórdão assim ementado, in verbis:

"PENAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRINGENTE - OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NÃO CARACTERIZADAS

1- Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público e pela defesa com finalidade explicitamente modificativa.

2- Pretensão ministerial levaria a inequívoco bis in idem na dosimetria das penas, nos termos deliberados no v. acórdão embargado, que nada mais fez além de promover a compatibilização do quantum da causa de aumento decorrente da continuidade delitiva com o exame procedido na primeira fase de fixação das penas. Inocorrência de negativa de aplicação ao artigo 71 do Código Penal. Pretensão declaratória incabível, na espécie.

3- Pretensão da defesa que também não merece acolhimento, eis que a aplicação da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do CP, decorreu da prova dos autos, que demonstrou ostentar o embargante a condição de principal sócio e administrador da empresa envolvida, situação não caracterizada em relação ao outro acusado. Ausentes quaisquer das hipóteses legais de integração do julgado.

4- Embargos de declaração rejeitados, mantendo o v. acórdão tal como exarado." (fl. 1706)

Nas razões do especial, sustenta o Recorrente, preliminarmente, ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, sob o argumento de que não foi reconhecida a evidente contradição perpetrada pelo acórdão recorrido, no que se refere à aplicação da agravante genérica prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal.

Ainda em sede de preliminar, alega que o acórdão recorrido contrariou os arts. 3.º, 82, 564, inciso I, do Código de Processo Penal, e o art. 471 do Código de Processo Civil, ao afastar a alegação de conexão do presente feito com os demais processos instaurados contra o Recorrente.

No mérito, o Recorrente alega violação aos arts. 17 e 25 da Lei n.º 7.492/86, defendendo a tese de atipicidade da conduta praticada, por entender que ela não está inserida no rol taxativo, previsto no art. 25, razão pela qual não pode ser alcançada pelo mencionado diploma legal.

Assevera também que a atipicidade decorre do fato de que o tipo penal, capitulado no art. 19 da Lei n.º 7.492/86, expressamente estabelece a figura do financiamento como elementar do tipo, daí porque a operação de leasing (arrendamento mercantil), praticada pelo Recorrente, não se subsume à conduta descrita.

Entende também que a tipicidade penal deve ser afastada em razão da ausência

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de fraude. Afirma que "...não se pode falar que a instituição financeira foi enganada, porque, não é demasiado lembrar, tinha prévio conhecimento de todas as particularidades que envolviam a transação, tanto assim que foi o gerente dela quem sugeriu a modalidade de transação levada a cabo e pela qual, antes de a empresa CANTAREIRA sucumbir, foram honradas as parcelas devidas." (fl. 1723)

Insurge-se ainda o Recorrente contra a pena-base fixada nas instâncias ordinárias, aduzindo que deveria ela ser aplicada no mínimo legal, na medida em que a circunstância judicial da culpabilidade foi indevidamente considerada desfavorável, em flagrante ofensa ao art. 59 do Código Penal. Alega que "...o valor da operação foi considerado para aumentar a pena base e, ainda, para justificar continuidade delitiva. Algo inadmissível, porque, não pode haver a dupla incidência do mesmo fato na fixação da reprimenda. Assim, se uma circunstância foi aplicada em uma das fases do artigo 59, do Código Penal, para aumentar a pena base, obviamente que não pode ser utilizada pelo julgado nas fases subseqüentes" (fl. 1725)

Por fim, sustenta contrariedade ao art. 62, inciso I, do Código Penal, porquanto foi expressamente reconhecida pela Corte de origem a identidade de participação do Recorrente e outro corréu, o que afastaria a circunstância de ser o dirigente das atividades criminosas.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 1833), inadmitido o recurso na origem, veio o presente agravo.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo, em parecer de fls. 1942/1948, por entender que todos fundamentos da decisão agravada não foram devidamente atacados no agravo.

É o relatório.

Decido.

Estando presentes os requisitos de admissibilidade e especificamente atacados os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, deve o agravo ser conhecido, de modo a permitir o exame da postulação recursal.

É cediço que a contradição ensejadora dos declaratórios é a verificada no bojo do decisum atacado, ou seja, aquela existente entre os fundamentos utilizados para embasá-lo e a sua conclusão, e não entre a fundamentação e a tese defendida pela parte.

A propósito:

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"PENAL MILITAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ORDEM DE VOTAÇÃO DO CONSELHO DE JUSTIÇA MILITAR. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. O acórdão que contenha obscuridade, contradição ou que tenha omitido ponto sobre o qual deveria o órgão judicante pronunciar-se (art. 620 do CPP) dá ensejo à oposição de embargos.

2. Por sua vez, a contradição que enseja a correção do julgado é aquela existente entre os fundamentos nele lançados ou entre estes e a conclusão, não sendo os aclaratórios recurso de revisão.

3. Na hipótese, o acórdão não incorreu em nenhuma contradição interna, pois ficou bem delineado que o Tribunal estadual dirimiu a controvérsia à luz de enfoque constitucional e que a análise de matéria constitucional não compete ao Superior Tribunal de Justiça.

4. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no REsp 1301155/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014.)

No caso, a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem de reconhecer a

incidência da agravante genérica do art. 62, inciso I, do Código Penal, está em perfeita

consonância com a fundamentação utilizada pelo acórdão recorrido, o que mostra ser

manifestamente descabida a tese de contradição aventada pelo Recorrente.

A propósito, confiram-se os seguintes trechos do acórdão proferido nos

julgamento dos embargos de declaração, in verbis:

"Analiso, agora, os embargos de declaração opostos pela defesa de ALMIR VESPA JUNIOR.

Igualmente não merece acolhimento a pretensão declaratória em questão. O ponto embargado circunscreve-se à aplicação da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do CP, aplicável a quem "promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes".

Pois bem.

O embargante insurge-se contra a agravante que lhe foi aplicada, por considerar que se houve menção em relação ao corréu GIOVANNI SALVATORE DI CHIARA como participante da deliberação pela realização das operações, ficaria claro o descabimento da exasperação.

Ocorre que a menção feita em relação ao correu, GIOVANNI SALVATORE DI CHIARA não induz o descabimento da agravante em relação a ALMIR VESPA JUNIOR, pois ficou evidente que não foi só por isso que este último recebeu pena mais grave: o embargante ALMIR VESPA JUNIOR, na condição de principal sócio e administrador da empresa envolvida, era o mentor das operações, enquanto que o corréu GIOVANNI era seu subordinado.

A questão foi tratada na sentença e no v. acórdão embargado houve

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apenas, o esclarecimento acerca de algumas modificações procedidas na dosimetria das penas, não tendo havido modificação da sentença no tocante à incidência da agravante.

O fato é que a prova dos autos demonstrou a correção da sentença na aplicação da agravante do artigo 62, 1, em desfavor do embargante ALMIR VESPA JUNIOR.

Portanto, e com a devida venia, pretender afastar tal análise fática somente por conta de uma simples menção, num único verbo, em relação ao outro corréu, poderia equivaler a prestigiar um sutil jogo de palavras em detrimento do conjunto probatório, que foi consistente em sentido contrário ao pretendido nos embargos declaratórios da defesa.

Com tais considerações, voto pela rejeição de ambos os embargos de declaração, mantendo o v. acórdão tal como exarado." (fl. 1.705)

No que se refere à tese de reunião dos processos instaurados contra o

Recorrente, nos termos do art. 82 do Código de Processo Penal, o Tribunal de origem assim

consignou, in verbis:

"A defesa requer a unidade de processo e julgamento daí presente ação com as demais ações penais ajuizadas para apurar o mesmo crime praticado, em tese, pelos réus, porém em face de outras instituições financeiras, em razão da conexão.

Inicialmente, observo que não há elementos nos autos que demonstrem a existência da conexão entre as diversas ações penais indicadas nas razões de apelação do réu ALMIR VESPA JUNIOR (fl. 1354), tendo em vista a ausência de informações sobre o período no qual os supostos financiamentos fraudulentos teriam sido obtidos nas demais instituições financeiras (Banco AGF Banco Cidade, HSBC, Companhia Real e Fibraleasing), de modo a caracterizar a continuidade delitiva entre todos os fatos descritos nas respectivas peças acusatórias.

Ademais, nesta E. Corte, não foi reconhecida a prevenção pelos eminentes Desembargadores Federais NELTON DOS SANTOS e COTRIM GUIMARÃES.

De toda sorte, a reunião de ações conexas e o consequente julgamento simultâneo é uma faculdade do magistrado, segundo critério de conveniência (art. 80, CPP), ainda que tramitem perante o mesmo Juiz em razão da prevenção:" (fl. 1653)

Diante da fundamentação utilizada, mostra-se inviável a reforma do acórdão

recorrido nesse ponto, pois a verificação da existência de elementos suficientes para reunião dos

processos demandaria o reexame dos elementos de provas dos autos, o que não é possível na

via do recurso especial, a teor da Súmula n.º 07/STJ.

E ainda que assim não fosse, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com

o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a reunião de processos em

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razão da conexão é uma faculdade do Juiz, conforme interpretação a contrario sensu do art.

80 do Código de Processo Penal que possibilita a separação de determinados processos"

(RHC 29.658/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2012,

DJe 08/02/2012).

Ainda nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AOS ARTS. 80 E 82, AMBOS DO CPP, E 71 DO CP. REUNIÃO DE PROCESSOS. CONTINUIDADE DELITIVA. (I) - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282 E 356/STF. (II) -ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. (III) - REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que o acórdão recorrido tenha emitido juízo de valor expresso sobre a tese jurídica que se busca discutir na instância excepcional, sob pena de ausência de pressuposto processual específico do recurso especial, o prequestionamento. Inteligência dos enunciados 211/STJ, 282 e 356/STF.

2. Este Sodalício Superior sufragou entendimento no sentido de que "a reunião de processos em razão da conexão é uma faculdade do Juiz, conforme interpretação a contrario sensu do art. 80 do Código de Processo Penal que possibilita a separação de determinados processos". (RHC 29.658/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe 08/02/2012). Também é assente neste Tribunal Superior o entendimento de que "a eventual existência de continuidade delitiva não torna imprescindível a reunião de ações que se encontram em fases distintas (...), questão que deve ser levada a deliberação do Juízo das Execuções". (AgRg no HC 250.683/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 21/11/2013)

3. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 455.081/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 04/08/2014.)

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE. ALEGADA CONEXÃO COM OUTRO PROCESSO. CRIMES CONSIDERADOS INDEPENDENTES. INVIABILIDADE DE

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REVERSÃO DA REFERIDA CONCLUSÃO. VIA QUE NÃO AUTORIZA REEXAME DE FATOS E PROVAS. REUNIÃO DE PROCESSOS POR CONEXÃO. FACULDADE DO JUIZ. ART. 80 DO CPP. 3. MAJORAÇÃO PELO USO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. DESNECESSIDADE. ERESP Nº 961.863/RS. 4. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS NEGATIVAS. INVIABILIDADE. EMPREGO DE ARMA E NÃO RECUPERAÇÃO DE PARTE DA RES. CRIME PATRIMONIAL MAJORADO PELO USO DE ARMA. DADOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. 5. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA. AUMENTO EM 2/5 COM BASE APENAS NO NÚMERO DE MAJORANTES. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE 443/STJ. 6. REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ART. 33, § 3º, C/C O ART. 59, AMBOS DO CP. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DO ENUNCIADO 719/STF. 7. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA READEQUAR A PENA.

[......]

2. Tendo as instâncias ordinárias considerado que não se tratava de conexão probatória, não é dada a esta Corte reverter mencionada conclusão, porquanto assentada com base em fatos e provas amplamente analisados pelo Juízo a quo e pelo Tribunal de origem, os quais não podem ser examinados na exígua via do mandamus. Ademais, a reunião de processos por conexão é faculdade do juiz, nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal, portanto não há se falar em incompetência.

[......]

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para redimensionar a pena-base e reduzir a fração de aumento aplicada na terceira fase da dosimetria, totalizando a pena final 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação." (HC 187.011/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013.)

Prosseguindo no exame da conexão, o recurso especial não comporta

conhecimento no ponto relativo à tese de preclusão a respeito da reunião de processos, em

decorrência da existência de decisão judicial.

Com efeito, a matéria carece do indispensável prequestionamento viabilizador

do acesso às instâncias superiores. Ao que se tem dos autos, a questão não foi aventada nas

razões da apelação, de modo a devolver à apreciação do Tribunal de origem, tampouco foi

objeto dos embargos de declaração opostos na Corte a quo, de modo a instar a manifestação do

Tribunal Regional. Nessa esteira, é inafastável a incidência do entendimento sufragado nas

os

Súmulas n. 211/STJ e 282/STF, que assim dispõem, respectivamente, litteris:

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"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."

De outra parte, não merece prosperar a tese do Recorrente de atipicidade da

conduta, consubstancia na alegada ofensa aos arts. 17, 19 e 25 da Lei n.º 7.492/86.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que,

"embora o contrato de leasing - também denominado arrendamento mercantil - possua

particularidades próprias, revela, na prática, verdadeiro tipo de financiamento bancário, para

aquisição de bem específico, em instituição financeira. Dessa forma, tem-se que os fatos

narrados se subsumem, ao menos em tese, ao tipo penal do art. 19 da Lei n. 7.492/1986 ..."

(CC 114.030/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO,

julgado em 26/03/2014, DJe 02/04/2014.)

Por oportuno, confira-se o seguinte julgado:

"RECURSO ESPECIAL. FRAUDE NA OBTENÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS EM CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL, NA MODALIDADE LEASING FINANCEIRO. FATO QUE SE ENQUADRA NO TIPO PENAL DO ARTIGO 19 DA LEI 7.492/86. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO QUANTO À QUESTÃO SUBSIDIÁRIA SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL: SÚMULA/STF Nº 282. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE, E NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.

1. No presente recurso especial, os recorrentes alegam, inicialmente, que o contrato de arrendamento mercantil, na modalidade leasing financeiro, não se identifica com o contrato de financiamento propriamente dito, e, portanto, ainda que efetivado mediante fraude, não configura o delito previsto no artigo 19 da Lei 7.492/86, o que seria imprescindível para atrair a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito (artigo 109, inciso VI, da Constituição da República, combinado com o artigo 26 da Lei 7.492/86).

2. Não se nega que, realmente, a operação de arrendamento mercantil, na modalidade leasing financeiro, constitui um negócio autônomo, com características próprias que o diferenciam do financiamento propriamente: basta ver que, no financiamento, o objeto financiado passa a ser, desde logo, do mutuário, o que não ocorre com o leasing.

3. Ocorre que o fato de o leasing financeiro não constituir financiamento não afasta, por si só, a configuração do delito previsto no artigo 19 da Lei 7.492/86: embora não seja um financiamento, este constitui o núcleo ou elemento preponderante dessa modalidade de arrendamento mercantil (v.g., RE 547.245, Relator Ministro EROS GRAU, julgado em 02/12/2009, DJe

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04/03/2010).

Logo, ao se fazer um leasing financeiro, se obtém, invariavelmente, um financiamento, e o tipo penal em análise - artigo 19 da Lei 7.492/86 - se refere, exatamente, à obtenção de financiamento mediante fraude, sem exigir que isto ocorra num contrato de financiamento propriamente dito.

4. Quanto à tese subsidiária suscitada pelos recorrentes, no sentido de que as condutas a eles imputadas, de qualquer modo, não configurariam o delito do artigo 19 da Lei 7.492/86, já que "o leasing obtido pelos acusados foi deferido pelo Banco Santander Noroeste Leasing Arrendamento Mercantil S/A", e, "portanto, sem recursos do estado ou com recursos por ele administrados", o que, segundo defendem, seria imprescindível para a configuração do delito em questão (fls. 620), o recurso não pode se conhecido, tendo em vista a ausência, nessa parte, do indispensável prequestionamento (Súmula/STF nº 282).

5. Ressalte-se, ademais, que, ainda que ultrapassado este óbice, o recurso, no ponto, seria igualmente inviável: para a configuração do delito, basta a obtenção, mediante fraude, de financiamento "em instituição financeira", e a própria Lei 7.492/86, em seu artigo 1º, define o que, para os seus efeitos, deve se considerar instituição financeira, definição que não leva em consideração se há, ou não, a utilização de recursos advindos do Estado ou por este administrados, e que, além disso, abrange perfeitamente a instituição financeira com a qual, na espécie, os recorrentes teriam firmado o negócio jurídico.

A única diferenciação que se faz é que, em tese, se o crime for praticado em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento, incide, ainda, a causa de aumento da pena prevista no parágrafo único do artigo 19 da Lei 7.492/86.

Cuida-se, por outro lado, de delito formal, que tem como como sujeito passivo principal o Estado e não a instituição financeira eventualmente lesada, até porque a norma penal objetiva assegurar, em última análise, a própria credibilidade do mercado financeiro e a proteção do investidor, o que não se cumpriria a contento, acaso o seu âmbito de incidência não abarcasse todas as instituições financeiras, quer se utilizem, ou não, de recursos advindos ou administrados pelo Estado.

6. Recurso especial conhecido, em parte, e, nessa parte, não provido." (REsp 706871/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010.)

Como se percebe, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do

Superior Tribunal de Justiça, não merecendo prosperar o recurso especial quanto à tese de

atipicidade da conduta.

Por outro lado, o Recorrente alega também que a atipicidade da conduta decorre

da inexistência de fraude quando da contratação com as instituições financeiras.

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Ocorre que o Tribunal de origem, após analisar de forma percuciente os

elementos probatórios dos autos, concluiu que o Recorrente obteve, junto às instituições

financeiras, financiamentos fraudulentos , em nome de terceiros - que não tinham ciência da

operação.

A título de esclarecimento, confiram-se os seguintes trechos do acórdão

recorrido, que bem demonstram a existência da fraude nas operações realizadas pelo

Recorrente, in verbis:

"O conjunto probatório arrecadado é unívoco e robusto no sentido de comprovar que ALMIR VESPA JUNIOR e GIOVANNI SALVATORI DI CHIARA obtiveram, em nome de terceiros e por meio das empresas "CANTAREIRA Distribuidora de Veículos LTDA" e "TIRRENO Distribuidora de Veículos e Peças LTDA", financiamentos fraudulentos junto ao Banco SOGERAL.

A materialidade está comprovada pelos contratos de cessão de créditos firmados entre o Banco SOGERAL e as empresas CANTAREIRA e TIRRENO (fls. 63/86, dos autos principais, fls. 05/399, Apenso I, e fls. 01 a 412, do Apenso II), pelos contratos de compra e venda de veículo automotor com cláusula de reserva de domínio e outras avenças em nome de terceiros (fls. 425/477) e pelas ordens de crédito realizadas pelo Banco SOGERAL em favor das respectivas empresas (fls. 308/405).

Tanto na fase inquisitorial quanto em Juízo, os réus VESPA JUNIOR (fls. 117/120, 616/617 e 839/843) e GIOVANNI SALVATORI DI CHIARA (fls. 618/621 e 844/846), embora tenham justificado a conduta com base nas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa CANTAREIRA na época dos fatos, confirmaram a simulação de contratos m nome de terceiros, com o fim de obter capital suficiente para a realização dos pagamentos junto à fornecedora FORD.

Ademais, as testemunhas de acusação, ouvidas na fase de inquérito e em Juízo, são uníssonas em afirmar que não efetuaram compra dos veículos indicados nos respectivos contratos.

Conforme se depreende dos documentos acostados aos autos (fls. 425/430, 437/442, 443/448, 455/460, 461/466, 467/471 e 473/477 dos autos principais e fls. 42/43 do Apenso 1) e dos depoimentos dos testemunhas Manuel de Souza Carvalho (fls. 554/555 e 946/947), Maria do Socorro Ferreira (fls. 562/63), Eliezer de Medeiros Borges (fls. 564/565 e 940/941), Francisca Paula de Albuquerque (fls. 566/567 e 942/943), Jaucy Cristina Lopes (fls. 568/569 e 944/945), Ema Rosa Dias (fls. 570/571), Alexandre dos Santos (fls. 587/588 e 905/906), Izaías Inácio (fls. 276/277 e 934/935), Jorge Lazaro Santo Calmon (fls. 278/279) e Edson de Almeida Torre (fls. 280/281 e 938/939), em regra, os dados cadastrais eram extraídos de contratos verdadeiros e compra e venda de veículo, celebrados por elas com uma das empresas do grupo empresarial para fins de celebração de um contrato fictício de compra e venda de veículo automotor com cláusula de reserva de domínio, com a outra empresa do grupo.

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Ou seja, após a realização de uma compra verdadeira de veículo automotor na empresa CANTAREIRA, era confeccionado, com os dados cadastrais dos compradores e mediante a falsificação das respectivas assinaturas, um outro contrato de compra e venda de veículo, com financiamento do Banco SOGERAL, supostamente celebrado com a TIRRENO, e vice-versa.

Os peritos concluíram que: "Quanto aos contratos de compra e venda de veículos apresentados a exame (fls. 414/466), verificou-se que foram designados como compradores nos contratos da empresa TIRRENO Veículos Ltda. os mesmos clientes designados pela empresa CANTAREIRA Distribuidora de Veículos Ltda. (conforme demonstrado no quadro 4 no corpo deste laudo). No entanto, apesar da duplicidade dos dados daqueles supostos compradores, as grafias das assinaturas apostas no campo "comprador" divergem entre aqueles contratos." (Laudo de Exame Econômico-Financeiro - fls 674/684).

Relativamente à testemunha Luiz Rondon Teixeira de Magalhães Filho (fls. 267/268 e 936/937 dos autos principais e fls. 255/256 do Apenso II), sequer foi efetivada uma compra verdadeira de veículo em qualquer das empresas do grupo.

Ademais, a testemunha de defesa Paulo Bezerra da Câmara (fls. 1056/1058), gerente geral da contabilidade da empresa CANTAREIRA na época dos fatos, disse que:

"(....) O que o banco pedia era que a CANTAREIRA DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA lhe enviasse, posteriormente, uma relação com vendas a serem efetuadas e, com base nisso, enviava o dinheiro direto para a conta da CANTAREIRA DISTRIBUIDORA DE VEICÚLOS LTDA. O BANCO SOGERAL encaminhava dinheiro para onde a CANTAREIRA DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA indicava. Os carnês relativos às vendas dos veículos eram encaminhados pelo BANCO SOGERAL para a CANTAREIRA DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. O depoente sabe informar que os carnês vinham para a CANTAREIRA DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, ficando sob a responsabilidade da mesma o pagamento desses carnes." A defesa alega a inexistência de fraude, vez que alguns funcionários e Diretores do Banco SOGERAL tinham pleno conhecimento da existência dos contratos fictícios, anuindo na prática da conduta. Os réus alegam, inclusive, a existência de um disquete, fornecido pelo funcionário do banco, Giuseppe Misiti, que continha um programa e processamento de financiamentos, que foi instalado no computador da empresa CANTAREIRA, com o fim de obtenção dos financiamentos fictícios.

Contudo, tal versão dos fatos não está em consonância com os elementos dos autos.

As testemunhas de defesa Ana Regina Chiozzo Carvalho e Paulo Bezerra da Câmara apenas confirmaram a existência a relação econômico-financeira entre a empresa CANTAREIRA e o Banco SOGERAL, intermediada, em especial, através do funcionário Giuseppe Misiti, mas não

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puderam afirmar, com certeza, sobre a existência de conluio, já que não presenciaram as negociações, tampouco participaram da reunião entre o réus ALMIR VESPA JUN1OR e GIOVANNI com o referido funcionário do banco, na qual supostamente teria sido acordada a prática ilícita, "verbis":

[.....]

Como se percebe, as operações realizada; entre o Banco SOGERAL e a CANTAREIRA envolviam diversos setores do banco, bem como diversos funcionários e Diretores, ora responsáveis pela captação do cliente, ora pela análise da documentação, ora pela liberação dos créditos. Assim, o suposto esquema de fraude com o Banco SOGERAL necessariamente deveria envolver diversos de seus funcionários.

Porém, não há, nos autos, indícios de que qualquer funcionário do banco tenha participado do esquema de fraude, restando crível que a instituição financeira foi ludibriada pelos réus para que efetivasse a concessão dos financiamentos.

De toda sorte, eventual concorrência de alguns funcionários do banco na obtenção dos financiamentos não excluiria a fraude em face da instituição financeira, que teria sido ludibriada também por seus próprios funcionários, em co-autoria ou participação com os réus." (fls. 1657/1661)

Diante do quadro, mostra-se inviável alterar a conclusão do acórdão recorrido,

em razão do entendimento sufragado na Súmula n.º 07/STJ, que impede o reexame dos

aspectos fático-probatórios da demanda na presente via do recurso especial.

No tocante à pena-base, não há reparos a serem feitos no exame das

circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal realizado no acórdão recorrido.

O Tribunal de origem, ao apreciar a apelação da defesa, reduziu a pena-base do

Recorrente para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, após afastar o caráter

desfavorável dos antecedentes, concluindo que a "culpabilidade" da conduta extrapolava a

inerente ao tipo.

Eis, por oportuno, a fundamentação do acórdão recorrido, no que interessa, in

verbis:

"1. Em relação ao acusado ALMIR VESPA JUNIOR.

As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, eram, de fato, parcialmente desfavoráveis ao réu.

A sua culpabilidade era, mesmo, acentuada, merecendo maior reprovação social. A sua conduta revelou-se de elevada nocividade, pois altamente atentatória à estabilidade, credibilidade e segurança do Sistema Financeiro Nacional e à higidez da instituição financeira, em atitude de total menosprezo ao bem jurídico protegido pela norma. A conduta foi premeditada e, ainda, o réu ludibriou o seu próprio genitor, administrador da empresa TIRRENO, a quem requisitou permissão para a realização das operações sem informá-lo o que os contratos eram fictícios, demonstrando personalidade

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desajustada, em total antagonismo com os valores sociais e morais.

Ademais, a atuação negocial do réu foi pautada na ambição desmedida por obtenção de lucro extremamente elevado que o ciclo de operações realizadas gerava, caracterizando a ganância motivo abominável. No total, foram cedidos créditos fictícios equivalentes a R$ 32.258.405,9 (trinta e dois milhões, duzentos e cinqüenta e oito mil, quatrocentos e cinco reais e noventa e seis centavos) por meio da empresa CANTAREIRA e crédito fictícios equivalentes a R$ 4.1116.953,46 (quatro milhões, cento e dezesseis mil, novecentos e cinquenta e três reais e quarenta e seis centavos) por meio da empresa TIRRENO. Como dito acima, era inaceitável a alegação de que o motivo da conduta seria a tentativa de salvar as empresas do grupo, pois representava, isto sim, a transferência de riscos - e riscos elevadíssimos, diga-se de passagem - para terceiros e instituição bancária, cuja atuação é de capital importância para a higidez do Sistema Financeiro Nacional.

Ainda, o réu possui antecedentes, pois estava sendo processado por diversos delitos, bem como já foi condenado em instância pela pratica do mesmo crime (fls. 772/776, 1106/1111, 1118/1122, 1139/1140, 1143, 1152/1154, 192/1394 e 1396). No entanto, em função do enunciado da Súmula 444 do E. STJ, tais antecedentes devem ser expressamente desconsiderados para fins de elevação da pena-base.

Desta forma, a pena-base mínima é insuficiente para a repressão e a prevenção do delito; entretanto, deve ser revista aquela fixada pelo MM Juízo "a quo", não por qualquer nulidade eis que inocorrente, mas apenas e tão somente por contrariedade à Súmula n.º 444 do STJ. Por isso, procedo a redução da pena-base para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses. " (fls. 1.665/1.666)

Da leitura dos trechos acima transcritos, percebe-se que inexiste qualquer

constrangimento ilegal na fixação da pena-base 11 (onze) meses acima do mínimo legal de 02

(dois) anos, estabelecido no art. 19 da Lei n.º 7.492/86.

A culpabilidade do delito em questão extravasa a reprovabilidade inerente ao

tipo descrito no art. 19 da Lei n.º 7.492/86. A conduta apresentou grau de censurabilidade que

extrapola as elementares do crime. Vê-se que o Tribunal de origem valeu-se de elementos

concretos para avaliar negativamente a circunstância da culpabilidade, mormente a

premeditação, com participação de outras pessoas, elevada ganância, bem como pela

movimentação de valores milionários (aproximadamente R$ 40.000.000,00 - quarenta milhões

de reais).

Como é cediço, individualizar a pena é a função do julgador consistente em

aplicar, depois de examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, a

reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. E,

como parâmetro, o juiz sentenciante deverá obedecer e sopesar os critérios no art. 59 para ao

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final impor ao condenado, de forma justa e fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer, tal como ocorreu na hipótese.

Ademais, como bem destacou o voto proferido no julgamento dos embargos de declaração, o montante adquirido com as operações fraudulentas não foi considerado no momento da fixação do aumento decorrente da continuidade delitiva, quando foi considerada apenas a quantidade de contratos firmados de forma simulada. Tanto assim o é, que o aumento foi aplicado no mínimo de 1/6 (um sexto), a despeito da quantidade elevada de infrações.

Por fim, melhor sorte não assiste ao Recorrente no tocante à alegada contrariedade ao art. 62, inciso I, do Código Penal, consubstanciada na tese de que, havendo menção a outro corréu, não poderia ter sido imputada a ele a condição de mentor do esquema fraudulento.

De fato, como consignou o acórdão recorrido, "a menção feita em relação ao correu, GIOVANNI SALVATORE DI CHIARA, não induz o descabimento da agravante em relação a ALMIR VESPA JUNIOR, pois ficou evidente que não foi só por isso que este último recebeu pena mais grave: o embargante ALMIR VESPA JUNIOR, na condição de principal sócio e administrador da empresa envolvida, era o mentor das operaçoes, enquanto que o corréu GIOVANNI era seu subordinado".

Assim, comprovada a condição de mentor do esquema fraudulento de operações financeiras de arrendamento mercantil, a incidência da agravante genérica, contida no art. 62, inciso I, do Código Penal, se mostra idônea e fundamentada, inexistindo qualquer reparo a ser feito na dosimetria da pena quanto a esse aspecto.

Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4.º, inciso II, alínea b, do Código de Processo Civil, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, CONHEÇO do agravo para NEGAR SEGUIMENTO ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 29 de agosto de 2014.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/899669925/agravo-em-recurso-especial-aresp-200149-sp-2012-0140592-6/decisao-monocratica-899669982

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