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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 16 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

S3 - TERCEIRA SEÇÃO

Publicação

DJ 13/11/2006 p. 221

Julgamento

28 de Junho de 2006

Relator

Ministro PAULO GALLOTTI

Documentos anexos

Inteiro TeorMS_10837_DF_1272223667550.pdf
Certidão de JulgamentoMS_10837_DF_1272223667552.pdf
Relatório e VotoMS_10837_DF_1272223667551.pdf
VotoMS_10837_DF_1272223667553.pdf
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Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO PAULO GALLOTTI
R.P/ACÓRDAO : MINISTRA LAURITA VAZ
IMPETRANTE : LUIZ CARLOS PACHECO DE LIMA
ADVOGADO : RÔMULO SULZ GONSALVES JUNIOR E OUTROS
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
EMENTA
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUÇAO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE NOMEAÇAO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.
1. Apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído como existe no âmbito do processo penal , não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica.
2. A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
3. O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes.
4. Mandado de segurança concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇAO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, após o voto-vista do Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima concedendo a segurança, acompanhando a divergência inaugurada pela Sra. Ministra Laurita Vaz e os votos dos Srs. Ministros Felix Fischer e Hamilton Carvalhido no mesmo sentido, por maioria, conceder a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator), que denegou a ordem. Votaram com a Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora para acórdão) os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Hamilton Carvalhido.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Medina e Nilson Naves.
Vencido o Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator).
Brasília (DF), 28 de junho de 2006 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora p/o Acórdão

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, ajuizado por Luiz Carlos Pacheco de Lima contra ato do Presidente do Banco Central do Brasil consubstanciado na Portaria nº 30.184, de 31 de março de 2005, que cassou sua aposentadoria no cargo de analista da instituição por ter infringido, quando na atividade, o disposto nos arts. 116, IX, 117, IX, e 132, IV, da Lei nº 8.112/90.

Pretende o impetrante a anulação do respectivo processo, sustentando, em síntese, ter ocorrido ofensa ao direito de ampla defesa, por não ter sido representado por profissional da advocacia durante a fase instrutória do inquérito, bem como em razão do indeferimento, já na fase de defesa, dos pedidos de reinquirição de testemunhas e de produção de prova pericial.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 89/90).

Prestadas as informações, nessas a autoridade coatora alega, resumidamente, a regularidade do processo administrativo disciplinar, com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, ressaltando não ter ocorrido nulidade pela falta de nomeação de defensor na fase de instrução, além do que o pedido de perícia formulado indeferido.

O Ministério Público Federal opinou pela denegação da segurança.

É o relatório.

VOTO-VENCIDO

O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI: Segundo consta do relatório elaborado pela Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, o impetrante, Luiz Carlos Pacheco de Lima, então servidor ativo do Banco Central do Brasil, durante procedimento de fragmentação de numerário realizado nas dependências de unidade daquela autarquia federal no Rio de Janeiro, teria se apoderado de cédulas de R$ 50,00 e R$ 20,00, não se consumando o fato porque outro funcionário percebeu o ilícito e informou a chefia do ocorrido.

Com o ajuizamento do presente mandado de segurança, busca o impetrante a anulação do processo disciplinar administrativo e, conseqüentemente, do ato do Presidente do Banco Central do Brasil que cassou sua aposentoria, "por ter praticado, quando na atividade, irregularidade configuradora do descumprimento do dever previsto no art. 116, inciso IX (manter conduta compatível com a moralidade administrativa), bem como caracterizadora da infringência à proibição contida no art. 117, inciso IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da função pública), restando a ocorrência, ainda, enquadrada no art. 132, inciso IV) (improbidade administrativa), todos da Lei nº 8.112/90, de 1990."

A impetração, fundamentada em suposta violação do direito de ampla defesa, afirma que o servidor não foi representado por procurador constituído durante a fase de instrução do inquérito, além de terem sido indeferidos requerimentos formulados pela defesa concernentes à reinquiração de testemunhas e produção de prova pericial.

Não tem razão o impetrante.

Conforme prevê o artigo 151 da Lei nº 8.112/90, o processo administrativo disciplinar se desenvolve em três fases distintas, a saber: a) instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; b) inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório e c) julgamento.

Já o artigo 153 do mesmo diploma, prevê que "o inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito."

E o artigo 156 garante ao servidor acusado "o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial."

In casu , foram rigorosamente observados os dispositivos legais de regência, tendo o impetrante sido cientificado da instauração do processo, além de ter sido notificado para acompanhar pessoalmente ou por intermédio de advogado a inquirição de todas testemunhas, optando por comparecer a alguns dos depoimentos prestados e constituir advogado somente após o seu indiciamento formal.

A falta de procurador constituído durante a fase de instrução do inquérito não configura nulidade, pois ao servidor acusado foi dada a oportunidade de acompanhar o processo pessoalmente, ou por intermédio de procurador, não podendo, em razão de sua própria omissão, pretender ver reconhecida pretensa irregularidade a que teria dado causa.

No ponto, vale destacar o entendimento firmado pelo Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do MS 23.192/DF , DJU de 6/4/2001, que, afastando a alegação de inexistência de contraditório e ampla defesa em sede de processo administrativo disciplinar, asseverou:

"É de se notar que o impetrante foi cientificado da instauração do processo e de que poderia acompanhar pessoalmente ou por defensor todos os atos e diligências; teve acesso aos autos e às provas, quando entendeu oportuno constituir advogado que ofereceu defesa escrita, tendo igualmente presenciado depoimentos de testemunhas. Não pode agora se valer de sua omissão em acompanhar diligências das quais teve ciências para inquinar de nulidade o processo"

Ainda sobre a presença obrigatória de procurador constituído no âmbito do processo administrativo, confira-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:

"Agravo regimental a que se nega provimento, porquanto não trouxe o agravante argumentos suficientes a infirmar os precedentes citados na decisão impugnada, no sentido de que, uma vez dada a oportunidade ao agravante de se defender, inclusive de oferecer pedido de reconsideração, descabe falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório no fato de se considerar dispensável no processo administrativo, a presença de advogado, cuja atuação, no âmbito judicial, é obrigatória."
(AgRg no RE nº 244.027/SP , Relatora a Ministra ELLEN GRACIE , DJU de 28/6/2002).

De outro lado, não há que se falar em nomeação de defensor dativo, que se torna obrigatória diante da revelia do servidor após o seu indiciamento formal e citação para apresentação de defesa (artigo 164 da Lei nº 8.112/90).

A propósito, confira-se o seguinte precedente:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSAO. NULIDADE. NECESSIDADE. INCIDENTE DE SANIDADE MENTAL. ART. 160 DA LEI Nº 8.112/90. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NOMEAÇAO. DEFENSOR DATIVO.
1. Não há falar em cerceamento decorrente da falta de nomeação de defensor dativo, previsto, tão-somente, em caso de revelia do indiciado ou quando houver recusa de sua parte de se encarregar da defesa (arts. 163 e 164 da Lei nº 8.112/90).
2. A comissão de inquérito deve propor à autoridade competente a submissão da servidora à avaliação médica, quando, no curso do processo disciplinar, surja dúvida razoável acerca da sua sanidade mental, ut art. 160 da Lei nº 8.112/90.
3. Segurança parcialmente concedida, subsistente a medida liminar."

Nesse mesmo sentido, anotem-se : MS nº 10.077/DF , Relator o Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 2/3/2005 e MS nº 7.165/DF , Relator o Ministro Fontes de Alencar, DJU de 20/10/2003.

No tocante ao indeferimento dos pedidos formulados pela defesa, melhor sorte não assiste ao impetrante.

A teor do artigo 156, , da Lei nº 8.112/90, "o presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimentos dos fatos."

Assim, a par de expressa previsão legal, o indeferimento dos pedidos formulados na defesa apresentada pelo servidor indiciado ocorreu de forma motivada, valendo anotar o seguinte excerto do relatório final da comissão processante, verbis :

"Quanto à perícia psicológica, cabia ao acusado trazer aos autos subsídios que comprovassem estar sob cuidados médicos, como já se disse na análise do item 1 da defesa; caberia ao acusado comprovar que não estava bem de saúde, de que se encontrava sob o acompanhamento de psiquiatra, psicólogo ou profissional similar médico da área de saúde mental.Viria a esta comissão, inclusive, acompanhado por pessoa de sua confiança.
Caberia em sua defesa escrita, por fim, trazer tal atestado médico ou declaração de insanidade mental ou diagnóstico de enfermidade mental que lhe reduzisse o discernimento.
Como já dito, o acusado assistiu a vários depoimentos, requereu peças constantes dos autos e agora, com fins procrastinatórios, requer perícia que ateste o seu estado mental no dia dos fatos apurados neste procedimento, que deixa de ser deferida por falta de subsídios motivadores e elementos fáticos para sua realização.
...
As provas em que se fundou esta Comissão de Processo Administrativo Disciplinar para formar seu convencimento são todos os depoimentos oferecidos com riqueza e pletora de detalhes, inclusive o depoimento do acusado, consistente, minucioso e caracterizado pela franqueza, sinceridade e espontaneidade. Aliás, o valor probante da prova testemunhal é exatamente caracterizado pela espontaneidade das respostas e a liberdade do depoimento, que se exige apenas correspondente à verdade sabida pelo depoente, tal como ocorreu neste processo." (fls. 55/56)

A propósito, confiram-se:

A - "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSAO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PORTARIA INAUGURAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DO PREJUÍZO. COMISSAO DISCIPLINAR. ART. 149 DA LEI Nº 8.112/90. WRIT IMPETRADO COMO FORMA DE INSATISFAÇAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA. I Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a portaria de instauração do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, sendo certo que a exposição pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor. Precedentes. II Nos termos do artigo 149 da Lei 8.112/90, o processo administrativo será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, exigindo que o Presidente deverá ocupar cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado, não havendo qualquer irregularidade no fato de a comissão ser composta por quatro servidores. Precedentes. III - Aplicável o princípio do pas de nullité sans grief , pois a nulidade de ato processual exige a respectiva comprovação de prejuízo. In casu , o servidor teve pleno conhecimento dos motivos ensejadores da instauração do processo disciplinar. Houve, também, farta comprovação do respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, sendo certo que foi oportunizada ao indiciado vistas dos autos, indicação de testemunhas e apresentação de defesa. IV - Consoante prevê o art. 156, da Lei nº 8.112/90,"O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos.". V - Descabida a argüição de nulidades quando o writ é impetrado como forma derradeira de insatisfação com o robusto e conclusivo desfecho do do processo administrativo disciplinar.
VI - Ordem denegada."
( MS nº 8.297/DF, Relator o Ministro GILSON DIPP , DJU de 16/2/2004).
B - "MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSAO. NULIDADES. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
1. Em se identificando os membros da comissão processante, inclusive o seu Presidente, o acusado, e os fatos a serem apurados, não há falar em ilegalidade da portaria instauradora do processo administrativo disciplinar.
2. A descrição dos fatos, com a tipificação da falta cometida, tem momento próprio, qual seja, o do indiciamento do servidor (artigo 161, caput , da Lei 8.112/90).
3. Não há óbice legal a que a comissão seja composta por quatro servidores, dês que três deles a integrem na qualidade de membro e um na qualidade de secretário. Inteligência do artigo 149 da Lei nº 8.112/90.
4. Não há falar em violação do devido processo legal e da ampla defesa se ao imputado, pela via intimatória, se oportunizou, por vezes seguidas, vista dos autos, indicação de testemunhas e ofertamento de defesa, após sua indiciação.
5." O presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios, ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. "(artigo 156, parágrafo 1º, da Lei nº 8.112/90).
6. Ordem denegada."
( MS nº 8.146/DF, Relator o Ministro HAMILTON CARVALHIDO , DJU de 17/3/2003).

Destarte, tendo a Administração se pautado pela estrita obediência ao procedimento disciplinar previsto na Lei nº 8.112/90, não se pode reconhecer a ilegalidade apontada pelo impetrante e, por conseguinte, a liquidez e certeza do direito vindicado.

Ante o exposto, denego a segurança.

É como voto.

CERTIDAO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEÇAO
Número Registro: 2005/0120158-6 MS 10837 / DF
PAUTA: 24/05/2006 JULGADO: 24/05/2006
Relator
Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WAGNER NATAL BATISTA
Secretária
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : LUIZ CARLOS PACHECO DE LIMA
ADVOGADO : CARLOS ALBERTO RAMALHO RIGO E OUTRO
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar
CERTIDAO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator), denegando a ordem, pediu vista a Sra. Ministra Laurita Vaz.
Aguardam os Srs. Ministros Hélio Quaglia Barbosa, Arnaldo Esteves Lima, Nilson Naves, Felix Fischer e Hamilton Carvalhido.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Paulo Medina.
Brasília, 24 de maio de 2006
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
Secretária
VOTO-VENCEDOR
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
LUIZ CARLOS PACHECO DE LIMA impetrou mandado de segurança contra ato do MINISTRO DE ESTADO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL, consubstanciado na alegação de inobservância do devido processo legal e da ampla defesa, aos fundamento de que:
( i ) "Não houve, data venia, o exercício do contraditório e da ampla defesa, pois o advogado somente ingressou nos autos após o encerramento da instrução, contrariando assim direitos constitucionais indisponíveis do impetrante" (fl. 06);
( ii ) "O acusado não constituiu advogado, não reinquiriu testemunhas, não apresentou a mais tênue defesa dos seus direitos. Não foi, principalmente, submetido a perícia médica para aferir o seu estado emocional no dia dos fatos, sua capacidade de discernimento da realidade e determinação diante desta" (fl. 11);
( iii ) "sequer a regra da razoabilidade foi seguida pela autoridade julgadora, que preferiu aplicar a pena capital do estatuto do funcionário público, qual seja a cassação da aposentadoria, ao invés de outra menos radical, como a própria lei indica, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto" (fl. 11);
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da denegação da segurança (fls. 294/298) .
O ilustre Relator, Ministro PAULO GALOTTI, proferiu voto pela denegação da ordem.
Pedi vista dos autos para melhor examiná-los.
Infere-se dos autos que o Impetrante foi processado e penalizado disciplinarmente com a cassação de sua aposentadoria, por haver, quando ainda em atividade, apoderado-se de numerário público não-utilizável, consistente em cédulas destinadas à destruição por fragmentação, não logrando êxito na empreitada por circunstâncias alheias à sua vontade, conduta que restou tipificada nos arts. 116, inciso IX, 117, inciso IX e 132, inciso IV, todos da Lei n.º 8.112/90.
Relativamente à tese de ofensa à ampla defesa e ao devido processo legal, cabe trazer à colação o seguinte trecho extraído das informações prestadas pela Autoridade Impetrada, in verbis:
"A defesa no processo administrativo foi amplamente franqueada ao impetrante foi ele intimado do depoimento de todas as testemunhas ouvidas desde o início das apurações até a ultimação do processo como se vê às fls. 12 e 73 do proc. 0401273367. Se não contratou advogado para acompanhá-lo no curso do processo, é porque certamente não se interessou. E se não contraditou as testemunhas, argüindo a suspeição do José Carlos (um dos depoentes) que agora se apresenta, na avaliação da impetração, como inimigo fidagal do impetrante nem reinquiriu as demais testemunhas, exigindo acareação, foi porque não julgou necessário, uma vez que acompanhou os depoimentos.
[...]
Quanto à perícia psicológica suscitada também pelo impetrante, cumpre trazer à colação a análise da comissão processante sobre esse ponto:
38. ...cabia ao acusado trazer aos autos subsídios que comprovassem estar sob cuidados médicos, como já se disse na análise do item 1 da defesa; caberia ao acusado comprovar que não estava bem de saúde., de que se encontrava sob o acompanhamento de psiquiatra, psicólogo ou profissional similar médico da área de saúde mental. Viria esta comissão, inclusive, acompanhado por pessoa de sua confiança.
39. Caberia em sua defesa escrita, por fim, trazer tal atestado médico ou declaração de insanidade mental ou diagnóstico de enfermidade mental que lhe reduzisse o discernimento.
40. Como já dito, o acusado assistiu a vários depoimentos, requereu peças constantes dos autos e agora, com fins procrastinatórios, requer perícia que ateste o seu estado mental no dia dos fatos apurados neste procedimento, que deixa de ser deferida por falta de subsídios motivadores e elementos fáticos para a sua realização." (Pt. 04001276667 - fls. 117/118); "
[...] " (fl. 102)
Assiste razão ao Impetrante.
Conquanto lhe tenha sido oportunizado o acompanhamento de todo o processo pessoalmente ou por seu procurador legalmente constituído também durante a fase instrutória, tendo sido devidamente notificado para tanto (fl. 119), e inclusive comparecido a algumas oitivas de testemunhas, o Impetrante somente constituiu defensor após finda a instrução, já na fase da defesa final.

Cabe esclarecer que, no decorrer do inquérito administrativo, o servidor que figura como acusado tem o direito de acompanhar o processo, produzir contraprovas, reinquirir testemunhas, consoante estabelecem os arts. 156 e 159, 2.º, da Lei n.º 8.112/90, em cumprimento ao mandamento constitucional inserto no art. 5.º, inciso LV, da Constituição Federal.

Desse modo, apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído como existe no âmbito do processo penal , não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica. Vale dizer, caso tivesse o Impetrante constituído advogado desde o início do processo, não se poderia cogitar de ofensa ao contraditório, na hipótese de nem o defensor nem o acusado optarem por não comparecer às audiências de instrução. Isso porque, embora os bens jurídicos envolvidos em ambos os casos sejam de valor relevante ("emprego" e "liberdade"), somente este último constitui direito indisponível, daí a obrigatoriedade da presença efetiva do defensor desde o início do apuratório em todos os atos do processo, sob pena de nulidade.

Entretanto, impende esclarecer que a constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.
Dessa forma, por imperativo constitucional, à luz dos precedentes desta Corte de Justiça, com a qual não se compatibiliza a auto-defesa, em se cuidando de acusado sem habilitação científica em Direito, não há como deixar de reconhecer a nulidade ora pleiteada.
Nesse sentido, os seguintes precedentes, um dos quais de minha relatoria:
"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA POR ADVOGADO E DEFENSOR DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA
I -" A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral "(Precedentes).
II - Independentemente de defesa pessoal, é indispensável a nomeação de defensor dativo, em respeito à ampla defesa.
III - Ordem concedida." ( MS 10565/DF, 3.ª Seção, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 13/03/2006.)
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE DEFENSOR DATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. ORDEM CONCEDIDA.
[...]
3. Na hipótese, durante a instrução do Processo Administrativo Disciplinar, o Impetrante não contou com a presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, circunstância, que, a luz dos precedentes desta Corte de Justiça, elementar à garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral. Precedente desta Corte.
4. Ordem concedida para que o Ministro de Estado da Saúde se abstenha de emitir portaria demissória do ora Impetrante em razão dos fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar n.º , em decorrência de sua nulidade, sem prejuízo de instauração de novo procedimento, com observância das formalidades legais."( MS 9201/DF, 3.ª Seção, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 18/10/2004.)
"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE DEFENSOR DATIVO.
1. A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral.
2. Ordem concedida." ( MS 7078/DF, 3.ª Seção, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 09/12/2003.)
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇAO DE PENALIDADE. ART. 125, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONFIGURAÇAO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO OU DEFENSOR DATIVO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
II - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, igualmente incidentes na esfera administrativa, têm por escopo propiciar ao servidor oportunidade de oferecer resistência aos fatos que lhe são imputados, sendo obrigatória a presença de advogado constituído ou defensor dativo. Precedentes.
III - Não havendo a observância dos ditames previstos resta configurado o desrespeito aos princípios do devido processo legal, não havendo como subsistir a punição aplicada.
IV - A declaração da nulidade de parte do procedimento não obsta que a Administração Pública, após o novo término do processo administrativo disciplinar, aplique a penalidade adequada à eventual infração cometida. V - Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar o acórdão a quo, declarando-se a nulidade do processo administrativo, com a conseqüente anulação do ato que impôs a pena ao militar."(RMS 20148/PE, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 27/03/2006.)
Restando caracterizada a violação da garantia constitucional da ampla defesa, mister se faz a declaração da nulidade parcial do Processo Administrativo Disciplinar sub examine.
Em vista da nulidade ora proclamada, a impetração, no mais, mostra-se prejudicada.
Ante o exposto, divirjo do Relator para CONCEDER a segurança, declarando a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória, e, por conseqüência, da penalidade aplicada.
É como voto.
MINISTRA LAURITA VAZ
CERTIDAO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEÇAO
Número Registro: 2005/0120158-6 MS 10837 / DF
PAUTA: 24/05/2006 JULGADO: 14/06/2006
Relator
Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. JULIETA E. FAJARDO C. DE ALBUQUERQUE
Secretária
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : LUIZ CARLOS PACHECO DE LIMA
ADVOGADO : CARLOS ALBERTO RAMALHO RIGO E OUTRO
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar
CERTIDAO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Retomado o julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz, divergindo do Relator, concedendo a ordem, pediu vista o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Aguardam os Srs. Ministros Nilson Naves, Felix Fischer e Hamilton Carvalhido.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Medina.
Brasília, 14 de junho de 2006
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
Secretária
RELATOR : MINISTRO PAULO GALLOTTI
IMPETRANTE : LUIZ CARLOS PACHECO DE LIMA
ADVOGADO : CARLOS ALBERTO RAMALHO RIGO E OUTRO
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
VOTO-VISTA
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA :
Trata-se de mandado de segurança impetrado por LUIZ CARLOS PACHECO DE LIMA contra ato do PRESIDENTE do BANCO CENTRAL DO BRASIL que cassou sua aposentadoria no cargo de Analista daquela Instituição, por ter infringido, na atividade, o disposto nos arts. 116, IX, 117, IX, e 132, IV, da Lei 8.112/90.
Após o voto do Ministro PAULO GALLOTI, relator, denegando a segurança, e do voto-vista da Ministra LAURITA VAZ, concedendo a ordem, pedi vista dos autos para melhor reflexão a respeito da discussão que se instaurou, relacionada à nulidade de processo administrativo disciplinar por ausência de advogado ou de defensor dativo na fase instrutória.
Art. 5º..............................................................................................................
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Por sua vez, prevê a Lei 8.112/90, que trata do Regime Jurídico do Servidor Público Federal, no tocante ao processo disciplinar:
Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
Art. 159. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado, observados os procedimentos previstos nos arts. 157 e 158.
........................................................................................................................ .
2º O procurador do acusado poderá assistir ao interrogatório, bem como à inquirição das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-lhe, porém, reinquiri-las, por intermédio do presidente da comissão.
Na interpretação de referidos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, é indispensável a presença de advogado ou de defensor dativo inclusive na fase instrutória em processo administrativo disciplinar, não obstante a ausência de expressa determinação na Lei 8.112/90.
Esse posicionamento decorre da circunstância de que é exatamente na fase probatória que se colhem os elementos que servirão de suporte para a futura aplicação da penalidade administrativa. Por conseguinte, é imperioso que o servidor público acusado seja acompanhado de advogado ou de defensor público, para que, em tese, obtenha em seu favor uma defesa técnica. Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE DEFENSOR DATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. EXONERAÇAO "EX OFFICIO". SUBSTITUIÇAO DA PENA DE DEMISSAO RECONHECIDAMENTE PRESCRITA. DESVIO DE FINALIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1 . S omente após a fase instrutória se mostra necessária a descrição pormenorizada do fato ilícito, bem como a sua devida tipificação, procedendo-se, conforme o caso, o indiciamento do servidor, na forma do art. 161, caput , da Lei n.º 8.112/90. Precedentes desta Corte.
2. Na hipótese, durante a instrução do Processo Administrativo Disciplinar, o Impetrante não contou com a presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo, circunstância, que, à luz dos precedentes desta Corte de Justiça, é elementar à garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral.
3. A exoneração "ex officio ", de que trata o art. 34 da Lei 8.112/90, não se destina a resolver os casos em que não se pode aplicar a demissão, em virtude de se ter reconhecida pela Administração a prescrição da pretensão punitiva estatal. Desse modo, eivado de nulidade o ato exoneratório, por evidente ofensa ao princípio da legalidade. Precedentes.
4. A teor das Súmulas n. os 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, o mandado de segurança é distinto da ação de cobrança, não se prestando, portanto, para vindicar a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos.
5. Writ parcialmente concedido. ( MS 7.239/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, Terceira Seção, DJ de 13/12/2004, p. 212)
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO E DE DEFENSOR DATIVO.
1. A presença obrigatória de advogado constituído ou defensor dativo é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas os litigantes, mas também os acusados em geral .
2. Ordem concedida. ( MS 7.078/DF, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Terceira Seção, DJ de 9/12/2003, p. 206)
Com efeito, a simples determinação legal facultando ao servidor acompanhar o processo disciplinar desde sua instauração pessoalmente ou por seu procurador não satisfaz a exigência constitucional inserida no art. 5ºº, inc. LV, daConstituição Federall. Impõe-se a presença de advogado ou de defensor dativo para que, ao menos em tese, haja igualdade na relação jurídica estabelecida para fins de apuração do ilícito administrativo.
Ademais, a Constituição Federal não faz distinção quanto à observância da ampla defesa e do contraditório para os acusados tanto na esfera judicial quanto na administrativa. A doutrina também tem destacado esse entendimento. A propósito, transcrevo a lição de Léo da Silva Alves ( Sindicância e Processo Disciplinar em 50 Súmulas , Brasília, Brasília Jurídica, 2005, p. 32):
A Constituição Federal de 1988 equiparou os processos administrativos aos processos judiciais, como se observa na clara redação do art. , LV. Por conseguinte, não há diferença entre funcionário e réu. As mesmas garantias que tem o réu no processo penal, tem o funcionário no processo disciplinar.
Com fundamento nessa compreensão doutrinária e jurisprudencial, no tocante à nulidade de processo disciplinar por cerceamento de defesa, deve-se, por conseguinte, ater-se à orientação sumulada do Supremo Tribunal Federal em relação ao acusado em processo penal, verbis : "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu"(Súmula 523/STF).
Desse modo, em outras palavras, inexistindo defesa do servidor público em processo disciplinar, há nulidade absoluta. Se houve defesa, mas que se deu de forma deficiente, a nulidade dar-se-á se houver demonstração de prejuízo.
No caso, verifico dos autos que o impetrante constituiu advogado após a indiciação e, na defesa escrita, apresentada por seu defensor, alegou, de forma veemente, nulidade absoluta por cerceamento de defesa e pleiteou a reinquirição das testemunhas, consoante se verifica nos seguintes excertos (fl. 41/45):
O acusado não constituiu advogado, não reinquiriu testemunhas, não apresentou a mais tênue defesa dos seus direitos . Não foi, principalmente, submetido a perícia médica para aferir o seu estado emocional no dia dos fatos, sua capacidade de discernimento da realidade e determinação diante desta. Não se vê nos autos a mais tímida justificativa ou resistência para o ato do qual estava sendo acusado. Ao contrário, convergiu mansamente para a versão dos seus colegas. Por quê?
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6 - Para que o processo se desenvolva sem defeitos ou nulidades, vem o acusado se retratar do depoimento prestado à comissão, posto não corresponder à verdade dos fatos . A busca da verdade real leva inelutavelmente a instrução à necessidade de ser produzida prova pericial psicológica no acusado com o objetivo de aferir sua higidez mental quando da produção dos fatos. Isto porque, quer prevaleça na mente do sentenciante a tese que conduziu à auto-incriminação, quer prevaleça a que está sendo apresentada nesta defesa, imprescindível que se indague se ao tempo da conduta do acusado, seja qual for a causa, estava abolida a faculdade de apreciar o caráter deletério do seu agir e de determinar-se de acordo com essa apreciação.
Face ao exposto, REQUER a essa comissão a reinquirição das testemunhas com a presença de advogado , bem como a produção da prova pericial acima descrita, de forma a atestar que no dia do evento, premido por fortes pressões emocionais, não estava em condições de perceber a extensão dos seus atos e de se determinar em face da realidade que o cercava, tudo para ao final ser o processo julgado improcedente e determinado o seu arquivamento. (grifos nossos)
Constata-se, por conseguinte, que a formação das provas no processo administrativo disciplinar, da qual não participou o advogado, deu-se de forma viciada, com prejuízo à defesa do impetrante. Nesse cenário, impõe-se declarar nulo referido processo, por violação ao princípio da ampla defesa, permitindo que a Administração instaure novo processo disciplinar, observando-se a garantia constitucional da ampla defesa.
Com essas considerações, acompanho o voto-vista da Ministra LAURITA VAZ para conceder a segurança .
É o voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEÇAO
Número Registro: 2005/0120158-6 MS 10837 / DF
PAUTA: 24/05/2006 JULGADO: 28/06/2006
Relator
Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Relatora para Acórdão
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. JULIETA E. FAJARDO C. DE ALBUQUERQUE
Secretária
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇAO
IMPETRANTE : LUIZ CARLOS PACHECO DE LIMA
ADVOGADO : RÔMULO SULZ GONSALVES JUNIOR E OUTROS
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar
CERTIDAO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇAO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Retomado o Julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima concedendo a segurança, acompanhando a divergência inaugurada pela Sra. Ministra Laurita Vaz e os votos dos Srs. Ministros Felix Fischer e Hamilton Carvalhido no mesmo sentido, a Seção, por maioria, concedeu a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Laurita Vaz, que lavrará o acórdão. Vencido o Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator), que denegou a ordem.
Votaram com a Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora para acórdão) os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer e Hamilton Carvalhido.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Paulo Medina e Nilson Naves.
Vencido o Sr. Ministro Paulo Gallotti (Relator).
Brasília, 28 de junho de 2006
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
Secretária

Documento: 630391 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 13/11/2006
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9051908/mandado-de-seguranca-ms-10837-df-2005-0120158-6/inteiro-teor-14227722

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