jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 15 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 840285 MT 2006/0085219-5
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJ 16/10/2006 p. 319
Julgamento
19 de Setembro de 2006
Relator
Ministro JOSÉ DELGADO
Documentos anexos
Inteiro TeorRESP_840285_MT_1272336079152.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_840285_MT_1272336079154.pdf
Relatório e VotoRESP_840285_MT_1272336079153.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO
RECORRENTE : ESTADO DO MATO GROSSO
PROCURADOR : NELSON PEREIRA DO SANTOS E OUTROS
RECORRIDO : COMPRE MAIS SUPERMERCADO LTDA
ADVOGADO : ALEXANDRE DO COUTO SOUZA
INTERES. : CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S/A - CEMAT
ADVOGADO : MEIRE ROCHA DO NASCIMENTO E OUTROS
EMENTA
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇAO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES.
1. Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT. A exordial requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes, que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a "demanda reservada de potência" das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS. Decisão preliminar indeferiu a liminar. Foi decidido pelo acórdão que: a) "O valor do contrato de garantia da" demanda reservada de potência"não é, por si só, fato gerador do ICMS."; b) "A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa."; c) "É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"". Aponta para fundamento do seu recurso que : a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria. Contra-razões sustentando que: a) na reserva de demanda não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vicendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária.
2. No que se refere à alínea c do permissivo constitucional, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o "quantum" contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedentes : REsp 647553/ES , Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005; REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon; REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira.
4. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
5. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
7. Recurso especial do Estado de Mato Grosso parcialmente conhecido e não- provido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 19 de setembro de 2006 (Data do Julgamento)
MINISTRO JOSÉ DELGADO
Relator
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Trata-se de recurso especial (fls. 168/189) fundado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de acórdão proferido, à unanimidade, pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso, assim ementado (fl. 160):
"MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL - TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO-FATO GERADOR - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - ILEGALIDADE NA COBRANÇA - COMPENSAÇAO - POSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - SÚMULA 213 DO STJ - SEGURANÇA CONCEDIDA.
I- O valor do contrato de garantia da" demanda reservada de potência "não é, por si só, fato gerador do ICMS.
II- A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa. III- E entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"."
Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT.
A exordial (fls. 2/29) requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a "demanda reservada de potência" das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS , devidamente corrigidos mediante a aplicação da UFIR e acrescidos dos Juros da taxa SELIC; c) caso necessário, seja deferida autorização para depósito judicial do valor do ICMS cobrado sobre a "demanda reservada de potência", até o trânsito em julgado do presente writ ; d) após a manifestação do MPE, seja concedida a ordem, nos termos da liminar pleiteada, pedindo em definitivo a concessão da segurança.
Decisão preliminar (fl. 73) indeferiu a liminar e determinou às autoridades apontadas que prestassem, no prazo legal, as informações que julgassem convenientes, necessárias ou do seu dever.
Foi decidido pelo acórdão (fls. 160/165) que: a) "O valor do contrato de garantia da"demanda reservada de potência"não é, por si só, fato gerador do ICMS."; b) "A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa."; c) "É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"".
O recorrente, aponta-se negativa de vigência aos seguintes dispositivos:
- Lei nº 10.438/2002:
"Art. 1 o Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel."
À guisa de exposição do dissídio jurisprudencial em que se funda, alega-se, preliminarmente, como divergentes decisões em relação ao reconhecimento da ilegitimidade ativa da impetrante e da ilegitimidade passiva da autoridade impetrada da autoridade coatora. No que se refere ao mérito, colacionou julgados no sentido de que ainda que o contribuinte não utilize toda a energia que reservou, e que foi colocada na sua subestação, não se pode dizer que o serviço de energia não foi prestado, sendo clara a evidência de que ocorreu uma transferência. Colacionou julgados, entre os quais cito:
"ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. O ICMS é imposto que incide sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência, porquanto ainda que o apelante não utilize toda a energia que reservou, não se pode dizer que essa mercadoria não foi vendida, tanto que, em havendo a necessidade, esse bem necessário ao recorrente estará de pronto à sua disposição, numa clara evidência de que ocorreu uma transferência, não apenas em relação à energia que consumiu, mas em relação, também, à potência que reservou. Apelo a que se nega provimento."(20010110108805 APC, Relator Vasquez Cruxën, 3ª Turma Cível, julgado em 11/03/2002, DJ 01/08/2002)
Sustenta como fundamento do seu recurso (fls. 168/189) que: a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT quem verdadeiramente pratica operações de distribuição e fornecimento de energia elétrica; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria, incidindo o imposto sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa.
Contra-razões sustentando que: a) na reserva de demanda, como dito, não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vincendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária; c) o STJ firmou posicionamento em torno do prazo prescricional para repetição do indébito tributário, que fixou pelo período de 10 (dez) anos.
Decisão do Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (fls. 271/274) admitindo o recurso especial.
É o relatório.
EMENTA
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇAO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES.
1. Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT. A exordial requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes, que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a "demanda reservada de potência" das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS. Decisão preliminar indeferiu a liminar. Foi decidido pelo acórdão que: a) "O valor do contrato de garantia da" demanda reservada de potência"não é, por si só, fato gerador do ICMS."; b) "A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa."; c) "É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"". Aponta para fundamento do seu recurso que : a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria. Contra-razões sustentando que: a) na reserva de demanda não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vicendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária.
2. No que se refere à alínea c do permissivo constitucional, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o "quantum" contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedentes : REsp 647553/ES , Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005; REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon; REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira.
4. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
5. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
7. Recurso especial do Estado de Mato Grosso parcialmente conhecido e não- provido.
VOTO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (Relator): Com relação ao art. da Lei nº 10.438/2002, verifica-se que a matéria inserta nesse dispositivo foi objeto de apreciação pelo acórdão recorrido, restando, portanto, satisfeito o requisito do prequestionamento.
No que diz respeito à apontada divergência pretoriana, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Conheço, portanto, tão-somente da tese relativa à reserva de energia nos contratos de fornecimento de energia elétrica, motivo de interposição do recurso pela letra a.
A matéria controvertida, como antes indicado, é pertinente à legalidade de apuração do ICMS, segundo o critério de "demanda contratada ou reservada" e mediante o qual a base de cálculo do tributo é o valor referente ao quantum de energia elétrica disponibilizado à consumidora, assim entendido, in casu, como sendo a remessa e a entrega do bem em suas instalações, independentemente da existência do efetivo uso. Essa a tese defendida pelo Estado do Mato Grosso.
A tese oposta, defendida por COMPRE MAIS SUPERMERCADOS LTDA - ME procura afirmar o entendimento de que o cálculo do ICMS somente deve considerar a energia que realmente houver sido utilizada.
Neste sentido, impõe-se consignar que as razões articuladas no acórdão vergastado estão em sintonia com a exegese que a Corte aplica à questão, no sentido de que o ICMS, nos serviços de transmissão de energia elétrica, somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Essa interpretação resulta da compreensão que se aplica ao conceito de fato gerador, bem como do momento de sua ocorrência. Na espécie, apenas com a transferência e a tradição do bem comercializado é que se tem como existente a obrigação tributária, tal como se extrai das normas reguladoras da questão em julgamento:
"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável."
- Convênio nº 66/88.
"Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto:
VI - na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou a utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas;"
Afasta-se, assim, a apuração de ICMS que se ampare no conceito de produto reservado. Confiram-se os precedentes:
"TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD E ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - ESCELSA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇAO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. ART. 116 DO CTN. ART. 19 DO CONVÊNIO 66/88.
CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA FIGURAR EM CAUSA EM QUE SE EXAMINA FORMA DE CÁLCULO DE ICMS.
1. Tratam os autos de ação ordinária proposta pela COMPANHIA VALE DO RIO DOCE CVRD contra a ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A ESCELSA, sendo posteriormente admitido como assistente litisconsorcial o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Discute-se a cobrança de ICMS sobre" demanda contratada ", consistente em potencial de energia elétrica colocada à disposição de grandes clientes pela concessionária de energia, mediante contrato. Em primeira instância o pedido da CVRD - para calcular o ICMS apenas sobre a energia efetivamente utilizada - foi julgado improcedente, interposta apelação, foi denegada pelo aresto recorrido, pelo que resultaram os recursos especiais em apreciação. O da CVRD buscando assentar a tese apresentada em primeiro grau. O da EXCELSA S/A aduzindo a sua ilegitimidade passiva para o feito. Admitidos, ambos os recursos vieram a exame.
2. Concessionária de energia elétrica não é sujeito passivo de obrigação tributária e contribuinte no que se refere ao ICMS, uma vez que apenas repassa à Fazenda Pública o numerário obtido, razão pela qual não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação cujo ponto controverso respeita à forma de apuração de ICMS decorrente de transmissão de energia.
3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contrada - apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida.
4. Apenas com a transferência e a tradição da energia comercializada se tem como existente a obrigação tributária concernente ao ICMS (art. 116, II do CTN e art. 19 do Convênio 66/88).
5 O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
6 O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
7 A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
8 . Recurso especial da ESCELSA S/A conhecido e provido, para o efeito de reconhecer a sua ilegitimidade passiva para o feito. Recurso especial da COMPANHIA VALE DO RIO DOCE conhecido e provido." (REsp 647553/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005)
"TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA - FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN). 1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição. 2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, II, do CTN. 3. Recurso especial provido." (REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon)
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.
1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.
4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
7 - Recurso conhecido e provido por maioria.
8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a" demanda reservada de potência ", sem ser considerado o total consumido." (REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira)
A propósito, neste último julgado (REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000), emiti voto-vista (vencedor) do seguinte teor:
"Entendo que, no trato da questão jurídica discutida nos autos, a razão está com a recorrente.
Assim posiciono-me por compreender que o ICMS incide sobre o valor da energia elétrica que tenha sido concretamente consumida pela empresa, em virtude de que somente essa quantidade é que deve ser considerada como utilizada.
O fato gerador do imposto, por conseguinte, consolida-se no exato momento em que a energia sai da fornecedora, circula e entra no estabelecimento do consumidor.
Com razão, portanto, a fundamentação de fls. 665/667:
“A análise do ordenamento jurídico pátrio é bastante clara quanto ao março de tempo em que se dá por ocorrido o fato gerador da circulação da mercadoria energia elétrica. Se não, vejamos:
Dispõe o art. 2º do Convênio 66/88 que ocorre o fato gerador do ICMS:
(...)
VI - na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou à utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas;
Destarte, percebe-se que se elegeu, nesta modalidade de incidência do ICMS, o momento da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador como o março de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídico-tributária. Assim, antes da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador, não há como se reputar ocorrido o fato gerador.
Vejamos, agora, como a legislação trata o tema da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador, pois como ressaltou Walter Tolentino Alvares,
" O transporte de energia elétrica envolve todas as atividades desde a subestação elevadora, junto às usinas geradoras, através das linhas transmissoras até atingir as sub-estações abaixadoras, que representam o limite entre o transporte e a distribuição, que se inicia com a rede primária ".
Portanto, a pergunta que se deve fazer é quando se reputa acontecida a saída da mercadoria energia elétrica do estabelecimento gerador, pois a partir daí já se tem por consumado o fato gerador. A resposta é inequivocamente fornecida pelas normas técnicas expedidas pelo Departamento Nacional de Águas e Energia (DNAEE), notadamente a Portaria nº 222, de 22.12.87:
"Art. 8º - O ponto de entrega da energia será a conexão do sistema elétrico do concessionário com as instalações de utilização de energia do consumidor, devendo situar-se no limite da via pública com o imóvel em que se localizar a unidade consumidora (...)"
A confirmar que no momento da passagem da energia pelo ponto de entrega dá-se a saída de tal mercadoria do estabelecimento gerador, dispõe induvidoso o parágrafo unicodo artigoo supracitado:
"Parágrafo único: Até o ponto de entrega de energia, será de responsabilidade do concessionário elaborar o projeto, executar as obras necessárias ao fornecimento e participar financeiramente, nos termos da legislação respectiva, bem como operar e manter o sistema ".
Ora, enquanto a energia permanece nas linhas de transmissão da concessionária, sem ingressar no ponto de entrega da Recorrente, a legislação é clara no afirmar que ainda não ocorreu a saída da mercadoria do estabelecimento gerador, e, deste modo, ainda não se pode reputar ocorrido o fato gerador.
Mesmo porque, se se reputasse ocorrida a saída antes da energia transpor os pontos de entrega, tal saída ocorreria sem discriminação de qualquer usuário, pois a corrente flui pelas linhas de transmissão sem destinatário específico. Assim, até mesmo por óbice lógico, impede-se que se eleja momento anterior à entrega da energia ao consumidor, como março temporal hábil a reputar como ocorrido o fato gerador.
Outro dispositivo legal corrobora “in totum” este raciocínio, o de que a saída se dá nos pontos de entrega, e a partir de então reputa-se consumado o fato gerador. Trata-se do art. 19 do Convênio 66/88, que define a base de cálculo desta modalidade do ICMS:
"Art. 19 - A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente a operações anteriores e posteriores, na condição de substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”.
Segundo Paulo de Barros Carvalho, a base de cálculo se destina a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no aspecto material da hipótese de incidência. Pois bem: no presente caso, a base de cálculo irá medir, por assim dizer, a intensidade do ato de circular a mercadoria energia elétrica, através do valor, em dinheiro, da operação "da qual decorrer", "nota bene", "a entrega do produto ao consumidor".
Ponham reparo os doutos julgadores que o legislador qualificou a operação cujo valor servirá de base de cálculo à exação. Não se trata de qualquer operação, mas somente daquela da qual decorrer a entrega do produto ao consumidor. Logo, é avesso à qualquer lógica jurídica supor que uma operação de que não resulte entrega do produto possa servir de base de cálculo ao imposto.
Assim, como são nítidos "in casu" dois valores correspondentes a duas situações fáticas distintas (numa, fornecimento de energia, noutra, garantia de potência), e uma destas situações não chega a configurar o fato gerador do ICMS, somente caberá falar da incidência do imposto sobre o valor da operação de que resultou a entrega de energia - e não daquela que resultou mera garantia de potência”.
De outra face, comungo com a posição adotada pelas razões de fls. 668/672, no referente à aplicação do art. 116, do CTN, no caso em apreço:
“Colendos Julgadores, dois graves empecilhos impedem a conclusão de que o artigo 116, II deve ser aplicado da forma como o foi pelo Acórdão recorrido: o primeiro consiste no fato de que se supôs erroneamente que a "situação jurídica" sobre a qual incide o ICMS seja o contrato de compra e venda da mercadoria, e não a circulação da mesma. Tal posicionamento equivoca-se na medida em que concebe o ICMS como um imposto sobre negócios jurídicos, e não como um imposto sobre a circulação de mercadorias ("in casu", circulação de energia elétrica).
Se fosse o ICMS imposto sobre o “tráfico jurídico", a incidir sobre negócios jurídicos como contratos e outros instrumentos, aí sim seria lícito compor sua base de cálculo com o valor total do adimplemento, desimportante o fato de ter havido efetiva circulação das mercadorias. Ocorre, todavia, que o ICMS, na modalidade ora examinada, tem como fato gerador não a celebração de contratos, mas a circulação da mercadoria energia elétrica. Ora, tendo em vista que o momento em que se reputa acontecido este fato gerador (aspecto temporal) é a entrega da energia ao consumidor que a utilizará, enquanto tal não ocorrer não se poderá falar em incidência do mandamento jurídico-tributário, e, portanto, incabível a cobrança do imposto.
O segundo empecilho é que não reparou o Acórdão recorrido na fase inaugural do"caput"do artigo 116 do CTN:"Salvo disposição de lei em contrário". Veja-se:
“Art. 116 - Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes seus efeitos:
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável”.
Como bem observou Paulo de Barros Carvalho em seu Curso, o artigo 116 do CTN tem aplicação quando o legislador se omite quanto ao aspecto temporal da hipótese de incidência:
"Quando a previsão hipotética referir-se à situação jurídica (inc. II), ter-se-á por ocorrida no instante em que, na forma do direito aplicável, esteja definitivamente configurada.
A explicação não estaria completa se não assinalássemos a cláusula inicial do preceito - Salvo disposição de lei em contrário. Implica reconhecer que o março temporal do acontecimento pode ser antecipado ou diferido tanto na contingência do inc. I (situação de fato) quanto na do inc. II (situação jurídica). São matizes de fraseologia jurídica que revelam a liberdade de que desfruta o político ao construir as realidades normativas”.
Ora, como visto acima, tal omissão sobre o aspecto temporal não ocorreu no que diz respeito ao desenho da regra-matriz do ICMS sobre energia elétrica, pois dispositivos do Convênio ICMS nº 66/88 e normas complementares fixaram inequivocamente na entrega da energia ao consumidor o março temporal em que se reputa ocorrido o fato gerador do ICMS incidente sobre tal operação.
Na obra do Professor Luciano Amaro também encontramos uma clara indicação de que o Acórdão recorrido incidiu em equívoco na aplicação do art. 116, II do CTN:
"O Código Tributário Nacional enuncia preceito, no art. 116, que implica a distinção entre os fatos geradores que se traduzem numa situação de fato e os que correspondam a uma situação jurídica. Essa discriminação objetiva identificar o momento em que se considera ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos.
Não quer o Código, por certo, ao distinguir entre situações de fato e de direito, dizer que as primeiras não tenham repercussão jurídica (o que seria uma contradição, na medida em que dão nascimento à obrigação jurídica de pagar tributo). Trata-se, porém, de fatos (ou circunstâncias fáticas) que podem não ter relevância jurídica para efeito de uma dada relação material privada, mas, não obstante, são eleitos para determinar no tempo o fato gerador do tributo. Num dado acontecimento, que pode desdobrar-se em várias fases, a lei pode escolher uma determinada etapa deste acontecimento para o efeito de precisar, no tempo, o instante em que o fato gerador se tem por ocorrido e no qual, portanto, tem-se por nascida a obrigação tributária.
Assim, por exemplo, a saída de mercadoria do estabelecimento mercantil configura uma etapa do processo de circulação da mercadoria, eleita pela lei para o efeito de precisar a realização do fato gerador do ICMS, não obstante tal fato (a saída) possa não ter maior relevância no plano do direito comercial: a transmissão da propriedade (traditio) pode já ter se operado se a mercadoria já tiver sido entregue no interior do estabelecimento), ou só vir a configurar-se posteriormente (p. ex., no domicílio do destinatário). Mas o fato da saída da mercadoria (do estabelecimento comercial) é eleito pela lei como suporte fático do tributo”.
Assim, é totalmente equivocado o uso que fez o Acórdão recorrido do art. 116, II do CTN, devendo-se no presente Recurso Especial corrigir-se tal distorção operada quanto ao direito federal. Com efeito, a correta aplicação do direito no caso em tela deve contemplar as normas jurídicas que traçam os aspectos material e temporal da exação em comento: o art. 155, da CF/88, os arts. 1º, 2º e 19 do Convênio 66/88 (expedido em conformidade com o art. 34, 8º do ADCT da CF/88), e ainda as normas complementares encontráveis na Portaria nº 222 do DNAEE. Tais normas, tendo definido com total especificidade o momento em que se reputa ocorrido o fato gerador nas operações de fornecimento de energia elétrica, impedem que o art. 116 do CTN tenha a dimensão que lhe deu o Acórdão recorrido.
O Acórdão recorrido aplicou o art. 116 do CTN sem prestar a devida atenção às normas tributárias que definem o aspecto temporal do ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica, como se o art. 116 pudesse ser aplicado independentemente das normas tributárias que regulam o tributo específico. Além disso, considerou-se erroneamente que o ICMS tem por fato gerador o que Luciano Amaro chama de " instrumentação de um negócio jurídico ", negócio este identificado com a compra e venda da energia. Ora, o ICMS não grava o negócio jurídico da compra e venda (não é imposto sobre contratos ou sobre o tráfico jurídico), mas grava as operações de circulação de mercadorias, no caso a circulação da energia, sendo que se encontra na legislação federal, como exaustivamente comprovado, a eleição do momento de ocorrência do fato gerador - saída da energia elétrica das linhas de transmissão da concessionária e entrada no estabelecimento do consumidor.
Da mesma forma se manifestou o Professor José Eduardo Soares de Melo que, explicando o real alcance do art. 116 do CTN, afirma:
"O simples fato de a pessoa jurídica receber dinheiro em seu caixa, não significa a ocorrência do fato gerador do imposto de renda, uma vez que o contribuinte somente passa a ter tal obrigação na medida em que se verifica a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda, ou proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN), apuráveis segundo regime de competência. Do mesmo modo, a configuração de uma situação jurídica pode não implicar fato gerador, quando a lei reputar necessária a observância de acontecimento físico, que é o caso de contrato de fabricação e venda de produto industrializado, com pagamento de seu preço, e à disposição do comprador, mas que ainda não foi por ele retirado, inocorrendo a "saída" do estabelecimento industrial (momento estipulado para incidência do IPI)”.
O exemplo do Professor José Eduardo Soares de Melo, quanto ao IPI, retrata muito bem o equívoco do Acórdão recorrido. Veja-se. Assim como a legislação do IPI definiu que o momento em que ocorre o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria industrializada do estabelecimento industrial, e não o momento da entabulação do contrato de fabricação e venda, a legislação do ICMS (dispositivos constitucionais, legais e infralegais acima citados) definiu que o momento de ocorrência do fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica é saída da energia elétrica das linhas de transmissão da concessionária e entrada no estabelecimento do consumidor, e não o momento do fechamento do contrato de fornecimento de energia elétrica”.
Na linha do acabado de afirmar, registro as seguintes manifestações:
a) Gilberto Ulhôa Canto, in “Direito Tributário Aplicado”, Rio de Janeiro, 1992, p. 125:
“Feitas as considerações que precedem, posso concluir que o valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime do ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (art. 19, do Convênio ICM nº 66/88). E este é, sem a menor possibilidade de dúvida, o da energia elétrica efetivamente consumida, que corresponde, no caso da energia elétrica, ao valor da operação de que decorreu a saída, que é a energia consumida”.
Em seguida, Ulhôa Canto aborda importantes aspectos da questão:
"É de toda evidência que o ICMS incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode ser considerada como entregue ao consumidor, ou, como simples alegoria, como tendo saído da linha de transmissão, e entrado no estabelecimento da consulente. Nem se pretenda que, estando obrigada a pagar pela energia contratada o consumidor deve considerá-la como preço do KWh para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS, em vez do valor referente aos KWh realmente consumidos. Se assim fosse, estaríamos incorrendo em absurdo, até porque quem consumisse menos do que o contratado pagaria, pelo fornecimento de quantidades de KWh diferentes, um mesmo e único preço. Acresce que a diferença entre a maior quantidade de KWh contratados e a menor de KWh efetivamente consumidos não pode ser tratada como preço do que tiver sido consumido, pois este é objeto de tarifa fixada pelo Poder Público por unidade de KWh entregue ao consumo, preço esse que não pode ser excedido”.
b) Rubens Gomes de Souza, in “IVC, ICM e Conferência de Bens Móveis ao Capital da Sociedade”, RDP, vol. 2:
“a saída física da mercadoria de estabelecimento comercial, industrial ou produtor, sendo irrelevante o título jurídico de qual tal saída decorra, e bem assim o fato desse título envolver ou não uma transferência de mercadoria”.
Por fim, acrescento lição do saudoso Geraldo Ataliba, in “Hipótese de Incidência Tributária”, SP, RT, 1991, p. 68:
“Para o direito tributário é irrelevante a vontade das partes na produção de um negócio jurídico. Tal vontade é relevante, para os efeitos privados (negociais) do negócio. Para o direito tributário a única vontade relevante, juridicamente, é a vontade da lei, que toma esse negócio (ou ato unilateral privado) como fato, ao colocá-lo, como simples fato jurídico, na hipótese de incidência”.
Em face do exposto, vinculo-me à argumentação desenvolvida pelo Des. Schalcher Ventura, ao proferir voto na AC nº 83.076/ 0, conforme noticiado às fls. 674:
"Ora, no caso em questão, o contrato entre CEMIG e Samarco existe somente para garantir uma demanda de energia elétrica, em face de grandes necessidades desta empresa, entretanto, esse contrato não altera a situação fática, mensurável de quantidade de energia elétrica efetivamente gasta, sobre a qual se deve tributar o ICMS, sendo mesmo injusto, imotivado, cobrar da apelante o que efetivamente não gastou.
A cobrança de um tributo sem o correspondente fato gerador é ilegal, gerando mesmo enriquecimento sem causa por parte de quem cobra o que, sem dúvida, é vedado pelo bom senso, pelo Direito.
Esses os motivos sintéticos, mas lógicos, pelos quais entendo que não deve haver a cobrança de ICMS sobre a "demanda reservada de potência", que obrigatoriamente não é utilizada pela apelante, mas pela energia efetivamente utilizada e mensurável, concedendo, ainda, o direito de compensação de créditos oriundos de cobrança indevida, a fim de se impedir o locupletamento ilícito, sem causa, por parte da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, invertidas as custas e sucumbência".
Isto posto, com a devida vênia, dou provimento ao recurso".
De tal maneira, inteiramente adequadas a exegese e a solução aplicadas pelo acórdão recorrido, que dispõe: "Pelo exposto, concedo a ordem, para determinar que o ICMS incida sobre a energia elétrica consumida, bem assim para afastar a cobrança do tributo sobre a"demanda reservada de potência", quando não utilizada pelo impetrante. De igual forma, reconheço o direito de compensação de créditos cobrados indevidamente, devendo tais valores serem apurados e supervisionados pelo Fisco, para adquirirem liquidez e certeza."
Ante o exposto, conheço do recurso especial do Estado de Mato Grosso em parte, e, nessa, nego-lhe provimento.
É como voto.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2006/0085219-5 REsp 840285 / MT
Número Origem: 257852005
PAUTA: 19/09/2006 JULGADO: 19/09/2006
Relator
Exmo. Sr. Ministro JOSÉ DELGADO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS
Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO
AUTUAÇAO
RECORRENTE : ESTADO DO MATO GROSSO
PROCURADOR : NELSON PEREIRA DO SANTOS E OUTROS
RECORRIDO : COMPRE MAIS SUPERMERCADO LTDA
ADVOGADO : ALEXANDRE DO COUTO SOUZA
INTERES. : CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S/A - CEMAT
ADVOGADO : MEIRE ROCHA DO NASCIMENTO E OUTROS
ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
CERTIDAO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux, Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 19 de setembro de 2006
MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária

Documento: 648837 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 16/10/2006
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9055871/recurso-especial-resp-840285-mt-2006-0085219-5/inteiro-teor-14235736

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 20 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 343952 MG 2001/0101815-4

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 15 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 840285 MT 2006/0085219-5

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 17 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 647553 ES 2004/0030970-6