Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 138414 MG 2009/0108912-7

1. O legislador previu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deixando de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e maior frações indicadas para a mitigação, disciplinando a doutrina e a jurisprudência que devem ser consideradas as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e especialmente o disposto no art. 42 da Lei Antitóxicos.

2. Juízo de proporcionalidade que admite a aplicação do redutor no percentual de 1/2 (um meio), de acordo com o previsto nos arts. 42 da Lei n.º 11.343/06 e 59 do CP, dada a considerável quantidade de entorpecente encontrada em poder do paciente e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais. PENA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SURSIS. INADMISSIBILIDADE. PROIBIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 E DO 44 DA NOVEL LEI DE DROGAS. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Inviável substituir-se a reprimenda privativa de liberdade por penas alternativas, pois, não obstante a quantidade de pena finalmente estabelecida seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não se pode olvidar o estabelecido na parte final do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n.º 11.343/06, que vedam a conversão in casu, o mesmo ocorrendo com a almejada concessão de sursis, cuja vedação também é expressa na lei. ART. 44 DA LEI 11.343/06. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO. WRIT NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. 1. A questão da inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06 na parte em que veda os benefícios da substituição da pena reclusiva por alternativas e o sursis não foi objeto de debate pela Corte originária, impedindo, desta forma, seu exame diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado ao paciente - 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão - e a significativa quantidade de droga apreendida, devida a fixação do modo semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, do CP.

3. Habeas corpus em parte conhecido e, nessa extensão, parcialmente concedido a fim de aplicar a fração de 1/2 (um meio) pelo reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Nova Lei de Drogas, reduzindo a reprimenda do paciente para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, fixando-se, ainda, o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção imposta.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do pedido e, nessa parte, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.