Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp 1511053 SP 2015/0008064-4 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência

1. Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra decisão monocrática da minha lavra, cuja ementa abaixo se transcreve:

DIREITO SANCIONAR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MP⁄SP EM DESFAVOR DE EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE TATUÍ⁄SP, AO ARGUMENTO DE QUE O ENTÃO ALCAIDE PROMOVEU CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO, MOTIVO PELO QUAL TERIA INCORRIDO EM OFENSA AOS MAIS CAROS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, CONDUTA QUE SE AMOLDARIA AO ART. 11, V (FRUSTRAR A LICITUDE DE CONCURSO PÚBLICO) DA LEI 8.429⁄92. REFORMA, PELO TJ⁄SP, DO DECRETO ABSOLUTÓRIO DAS ACUSAÇÕES QUE PESARAM SOBRE O ENTÃO ALCAIDE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO RÓTULO DE IMPROBIDADE À CONDUTA, EM VIRTUDE DA EXISTÊNCIA DE PRÉVIA LEI MUNICIPAL AUTORIZADORA E DO NÃO APONTAMENTO DO DOLO. DE FATO, HÁ ORIENTAÇÃO FIRME DESTA CORTE SUPERIOR EXPRESSANDO QUE NÃO CARACTERIZA ATO DE IMPROBIDADE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES SEM CONCURSO, QUANDO EXISTENTE LEI LOCAL COM TAL PREVISÃO: AGRG NO ARESP 747.468⁄MS, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 24.2.2016; RESP 1.231.150⁄MG, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 12.4.2012; AGRG NO AG 1.324.212⁄MG, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 13.10.2010. ADEMAIS, NÃO EVIDENCIADA A MALEFICÊNCIA NOS ATOS DO DEMANDADO, NÃO SE CONSUBSTANCIA A OFENSA A PRINCÍPIOS BASILARES ADMINISTRATIVOS, AFASTANDO-SE AS SANÇÕES DA LEI 8.429⁄92. PARECER DO MPF PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL DO EX-ALCAIDE PROVIDO PARA RESTABELECER INTEGRALMENTE A SENTENÇA.

2. Aduz a parte agravante, em síntese, que a caracterização de dolo também independe da existência de má-fé. Atualmente, conforme os postulados da teoria finalista da ação e da teoria normativa pura da culpabilidade, até na seara do direito penal, na qual os limites da tipicidade são mais cerrados em comparação ao campo da improbidade administrativa, reina o conceito de dolo natural, o qual é examinado no plano da tipicidade da conduta e não abrange o conhecimento real da ilicitude (fls. 1.278).

3. Impugnação apresentada às fls. 1.273⁄1.283.

4. É o relatório.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE PRÉVIA LEI MUNICIPAL AUTORIZADORA DA CONTRATAÇÃO E DO NÃO APONTAMENTO DO DOLO NA CONDUTA DO AGENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO NA CONDUTA DO AGENTE. AGRAVO INTERNO DO MP⁄SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência do STJ exige a comprovação do dolo como elemento da conduta, para submeter legitimamente o infrator às iras do art. 11 da Lei 8.429⁄1992; precedentes: REsp. 1.478.274⁄MT, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 31.3.2015; AgRg no REsp. 1.191.261⁄RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.11.2011; o dolo deve ser verificado na conduta, na maquinação, na maldade, na malícia do agente, sendo isso o que deve ser demonstrado e o que não foi, no caso em apreço.

2. Agravo Interno do MP⁄SP a que se nega provimento.

1. O MP⁄SP ajuizou, em agosto de 2005, Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa contra LUIZ GONZAGA VIEIRA DE CAMARGO, Prefeito municipal de Tatuí⁄SP, alegando, em apertada síntese, a prática de conduta ilícita consistente na contratação de Servidor Público sem concurso público.

2. Em sentença, a pretensão foi desacolhida para afastar a requerida condenação por ato de improbidade administrativa. O TJ⁄SP reformou a sentença para condenar o recorrido a multa civil de 3 vezes o valor da última remuneração e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.

3. Cinge-se a controvérsia em analisar se a conduta imputada ao demandado pode ser rotulada como ímproba.

4. Sobre o tema, esta Corte Superior tem o entendimento, já há muito sedimentado, de que é indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o. e 11 da Lei 8.429⁄92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA 30⁄AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.9.2011).

5. Note-se também o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE PARA A CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83⁄STJ. AGENTE PÚBLICO. DOLO OU MÁ-FÉ NA CONDUTA. NÃO COMPROVAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7⁄STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - E pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a análise do elemento subjetivo, qual seja, dolo nas condutas tipificadas nos arts. 9o. e 11, ou ao menos culpa, quanto às condutas do art. 10 da Lei n. 8.429⁄92.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e⁄ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da Republica, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula n. 83⁄STJ.

IV - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou não restar comprovado o dolo ou má-fé na conduta do agente público, não caracterizando ato ímprobo, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7⁄STJ.

V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada.

VI - Agravo Interno improvido (AgInt no REsp. 1.643.849⁄RJ, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 22.5.2017).

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO E DO DANO AO ERÁRIO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. SÚMULA 83⁄STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA

(...).

5. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

6. Ausente hipótese de evidente afastamento descuidado do elemento subjetivo pelo Tribunal a quo, modificar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. 7. Claro, não basta ao Tribunal a quo simplesmente afirmar a inexistência de dolo ou culpa, pois se impõe sempre que haja cabal e adequada fundamentação, com base nos elementos probatórios coligidos e no bom senso jurídico e ordinário. Inaceitável, assim, que, ao fazê-lo, viole-se a compreensão de verdades indiscutíveis, a ordem natural das coisas, ou despreze-se a razoabilidade que orienta e limita a compreensão de fatos e provas. Nenhum desses vícios, contudo, acha-se presente no acórdão recorrido.

8. Do repertório jurisprudencial do STJ se recolhe precedente que em bastante se assemelha à hipótese dos autos. Outra não foi a solução dada, senão a de afastar a aplicação da Lei 8.429⁄1992, de modo que a decisão recorrida estaria de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no AREsp 329.609⁄PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9.10.2013; AgRg no REsp 1.368.125⁄PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.5.2013; AgRg no AREsp 383.775⁄GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.11.2014; AgRg no AREsp 206.256⁄RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20.3.2014; AgRg no AREsp 403.537⁄SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 30.5.2014; REsp 1.298.417⁄RO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22.11.2013, e REsp 1.383.649⁄SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.9.2013.

(...).

11. Recurso Especial não conhecido (REsp. 1.655.359⁄GO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.4.2017).

6. Nas palavras do Professor WALDO FAZZIO JUNIOR, em lição sobre dolo e culpa na temática da improbidade administrativa:

(...) a figura do ato de improbidade culposo é simplesmente a equiparação de conduta culposa a ato de improbidade, por expresso desígnio legal. Ampliar uma inortodoxa figura de improbidade culposa, para os casos do art. 11, com todas as vênias, seria maximizar a infelicidade legislativa que a criou para o art. 10 e invadir seara que nem o legislador alvitrou invadir.

Quando o legislador admite a conduta culposa, expressamente o declara, como o faz no art. 10. Se não a admite, no art. 11, é que não há, dado que não se pode querer pelo legislador, nem presumir que tenha se esquecido de expressá-lo e, menos ainda, dizer onde nada disse, punindo cidadãos por meras irregularidades sem dolo, à míngua de expressa previsão legal

(...).

Não há, pois, violação culposa dos princípios explicitados no art. 11. Ninguém é desonesto, desleal ou parcial por negligência. Ou o agente público labora movido pelo dolo (e pratica ato de improbidade) ou não se aperfeiçoa a figura do art. 11. Seja in vigilando, seja in comittendo, seja in omittendo, seja in custodiendo, a culpa não cabe na consideração dos atos de improbidade alocados no art. 11 (Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2015, 305-306).

7. Na espécie, o réu foi condenado com incurso no art. 11 da LIA, já que o próprio acórdão recorrido afirma, expressamente, a não ocorrência de dano ao erário e enriquecimento ilícito (fls. 1.201). No que se refere ao art. 11 da LIA, não há registro no caderno processual, contudo, que o então Administrador Municipal tenha atuado com a intenção de praticar ofensa aos elevados princípios que regem a Administração Pública, como o caráter malsão ou a desonestidade em deixar realizar o procedimento licitatório.

8. Assim, repita-se, não tendo sido associado à conduta do agente o elemento subjetivo doloso, qual seja, o propósito desonesto, não há que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa; mais uma vez, deixa-se assinalado que a constatação de ato ímprobo não dispensa a análise demonstrativa do seu elemento subjetivo (dolo, no caso do art. 11 da Lei 8.429⁄1992), pois se assim não fosse, terminaria a atividade sancionadora aplicando o mesmo tratamento repressivo aos atos ilegais e aos que revestissem a qualidade de maliciosos, de má-fé ou mesmo eivados de culpa grave; essa uniformidade já foi rejeitada por este STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429⁄92. RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429⁄92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9o.); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429⁄92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4o.). A probidade administrativa consiste no dever de o"funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24a. ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

5. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, in casu, inexistente, por isso que a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito dos demandados, tendo em vista a efetiva prestação dos serviços, consoante assentado pelo Tribunal local à luz do contexto fático encartado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção imposta à parte, ora recorrente, máxime porque não restou assentada a má-fé do agente público, ora Recorrente, consoante se conclui do voto condutor do acórdão recorrido: "Baliza-se o presente recurso no exame da condenação do Apelante em primeiro grau por ato de improbidade, em razão da contração de servidores sem a realização de concurso público. Com efeito, a tese do Apelante está adstrita ao fato de que os atos praticados não o foram com dolo ou culpa grave, mas apenas decorreram da inabilidade do mesmo, além de não terem causado prejuízo ao erário (..)"

6. Consectariamente, o Tribunal local incidiu em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo.

(...).

13. Recurso Especial provido (REsp. 909.446⁄RN, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22⁄04⁄2010).

9. Diante do exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno regularmente interposto pelo MP⁄SP.

10. É como voto.

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES: Trata-se de agravo interno interposto pelo Ministério do Público do Estado de São Paulo contra decisão monocrática do senhor Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator deste feito.

O senhor relator propôs negar provimento ao agravo interno do Parquet, conforme a ementa adiante transcrita:

Anteriormente, o senhor relator conhecera do agravo para dar provimento ao recurso especial do ora agravado, com o fim julgar improcedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, Sua Excelência assentara a impossibilidade de "[...] identificar o elemento subjetivo de ofender o princípio do concurso público quando há lei municipal autorizativa de contratação de Servidores Públicos temporários" (e-STJ fl. 1.265).

Solicitei vista dos autos.

É o relatório.

Inicialmente, deve ser assentado que a questão controvertida gravita em torno da configuração, ou não, de ato de improbidade administrativa a promulgação de lei municipal que dispensa a realização de concurso público, objetivando a contratação de servidores para ocuparem cargos comissionados, os quais não ostentam, todavia, a característica de assessoramento.

O senhor relator consignou, em suma, que, a despeito de a condenação ter sido arrimada no art. 11 da Lei n. 8.429⁄1992, não se verifica a existência de dolo na conduta do ex-prefeito, ora agravado, ao contratar, diretamente, os servidores, na medida que tal proceder não atentou contra os princípios que norteiam a Administração Pública:

Contudo, ouso divergir, data venia, do senhor relator. Inicialmente deve ser exposto que não se desconhece a tradicional jurisprudência desta Corte, a qual, em casos específicos e com previsão legal, legitima a contração temporária de servidores públicos no afã de se evitar a paralisação de serviços públicos. Todavia, o caso em foco ostenta certa peculiaridade. Deveras, o ex-prefeito, ora agravado, com arrimo em diversas leis municipais, e promulgando a Lei Municipal n. 3.616⁄2005, promoveu a contratação de diversos servidores lotados em cargos comissionados. Sucede que tais servidores não executavam tarefas de assessoramento e nem desempenhavam funções de chefia ou direção; ao revés apenas exerciam cargos burocráticos, técnicos ou operacionais.

Esse cenário fático foi assentado pelo Tribunal de Justiça paulista com cognição plena e exauriente (e-STJ fls. 1198-1.199):

Nessas condições, tem-se que o agravado nomeou servidores para o desempenho de funções comissionadas, os quais, na verdade, exerciam atividades cujos cargos deveriam ser providos por meio de regular concurso público. Portanto, ao assim proceder, o agravado empreendeu verdadeira burla à regra esculpida no inciso II do art. 37 da Constituição Federal e consequentemente violou os princípios da Administração Pública, previstos no art. 11 da Lei n. 8.429⁄1992.

Ademais, alterar a conclusões da Corte de origem, sentido de que houve desvirtuamento na contratação de servidores comissionados, demanda nova incursão no arcabouço fático-probatório deduzido nos autos, providência essa vedada ao STJ por força do óbice contido no Enunciado n. 7 das suas Súmulas.

Isso posto, dou provimento ao agravo interno do Parquet paulista, a fim de negar provimento ao recurso especial de Luiz Gonzaga Vieira de Camargo, divergindo, data venia, do voto do relator, senhor Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

É como voto.

Documento: 1899330

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 06/08/2020