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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_475166_b3976.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 475166 - SP (2018/0277751-4)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

IMPETRANTE : ADRIANO PROCOPIO DE SOUZA

ADVOGADO : ADRIANO PROCOPIO DE SOUZA - SP0188301

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL DOS SANTOS PASCHOAL (PRESO)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de DANIEL DOS SANTOS PASCHOAL no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. XXXXX-92.2013.8.26.0322).

Depreende-se dos autos que o Ministério Público estadual denunciou o ora paciente pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão de ter em depósito e guardar uma porção de maconha com peso de 32,01g (trinta e dois gramas e um centigrama).

O Magistrado julgou parcialmente procedente a denúncia para responsabilizar o réu pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, aplicando-lhe a medida de advertência (e-STJ fls. 29/32).

Irresignado, o Ministério Público estadual apelou buscando a condenação do réu nos termos da denúncia. A 3ª Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de origem deu provimento ao recurso para condenar o réu como incurso no tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 dias-multa.

Eis a ementa (e-STJ fl. 15):

APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 Sentença desclassificatória da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas Reversão do julgado Necessidade Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Conjunto probatório que evidenciou, com segurança, a prática da narcotraficância tal como narrada na exordial acusatória Depoimento das testemunhas policiais Credibilidade Precedentes Condenação como medida que se impõe Dosimetria penal Fixação das básicas no piso Reconhecimento da incidência da atenuante pela menoridade penal relativa do acusado na data dos fatos, sem alteração, contudo, das penas Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça - Concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas Impossibilidade. Quantidade de substâncias proscritas, apreensão de balança de precisão,

registros de delações apócrifas, nos meios policiais, no sentido de exercer o acusado a comercialização espúria e, ainda, ausência de comprovação de atividade lícit a que evidenciaram, com segurança, que fazia ele do tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse Óbice legal Penas estabelecidas em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso Fixação do regime prisional inicial fechado em decorrência da gravidade concreta da conduta RECURSO PROVIDO PARA CONDENAR O APELADO A CUMPRIR, EM REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO, A PENA DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE MULTA DE 500 (QUINHENTAS) DIÁRIAS MÍNIMAS, POR INCURSO NO TIPO PREVISTO NO ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/2006.

No presente writ, o impetrante pugna pela concessão da ordem a fim de que

seja fixado o regime semiaberto em benefício do paciente, considerando o quantum

total da pena fixada, a ausência de circunstâncias desfavoráveis, a primariedade do

paciente e por ter sido pequena quantidade de droga apreendida.

A liminar foi deferida (e-STJ fls. 37/40).

O Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 45/50, manifestou-se pela

concessão da ordem de ofício.

É o relatório.

Decido .

Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por tratar de questão

afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de

revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar

evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior

aprofundamento no acervo fático-probatório.

É o caso dos autos.

Transcrevo, oportunamente, o seguinte excerto do acórdão ora impugnado,

no que concerne à dosimetria do paciente (e-STJ fls. 24/26):

Atento aos critérios norteadores previstos nos artigos 59 e 60 do Código Penal, fixo as basilares no piso, assim permanecendo, na segunda etapa, ainda que ora se reconheça a incidência da atenuante pela menoridade penal relativa do réu na data dos fatos (Súmula 231 do STJ), sendo concretizadas neste patamar 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de multa de 500 (quinhentas) diárias mínimas à míngua de demais causas modificadoras.

O valor da diária pecuniária é fixado no piso, em face das condições econômicas declaradas pelo réu estava desempregado ao ser pregressado (fls. 21).

Em face da quantidade de substâncias proscritas apreendidas, de ser o acusado conhecido nos meios policiais pelo exercício do narcotráfico, da apreensão de balança de precisão e, ainda, de não possuir o acusado, na data da prisão, ocupação lícita (fls. 21), restou evidenciado, extreme de dúvidas, que fazia ele do tráfico seu meio de vida, como se

profissão fosse.

De rigor enfatizar que a reiteração em julgamentos de delitos deste jaez demonstrou que cada porção individual de Cannabis Sativa L pesa, aproximadamente, 0,33g 4 (trinta e três centigramas), sendo comercializadas por R$ 5,00 (cinco reais).

Desse modo, após o fracionamento ao consumidor final, a Cannabis Sativa L localizada perfaria, aproximadamente, 97 (noventa e sete) porções individualizadas, com valor monetário aproximado de R$ 485,00 (quatrocentos e oitenta e cinco reais).

Dedicava-se o apelado, pois, às atividades criminosas hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas como empecilho à concessão da redutora:

[...]

Ante o quantum de sanção carcerária ora imposto, não há se falar em sua substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, em sua suspensão condicional (art. 77 do CP), por impeditivo legal.

No que se refere ao regime prisional, de rigor a fixação da modalidade mais gravosa.

Realço que a hediondez da conduta, de per si, não mais autoriza a imposição da modalidade segregatória extrema como única fundamentação (STF HC nº 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012).

Da análise do excerto acima transcrito, tem-se que, conquanto válido o

fundamento utilizado para a negar a aplicação da minorante contida no art. 33, §4º, da

Lei n. 11.343/2006, a quantidade de droga apreendida (pouco mais de 30g de

maconha) não justifica tal afastamento.

Explico.

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser

beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que

seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas

nem integre organização criminosa.

Com efeito, a razão de ser do chamado tráfico privilegiado, de que trata o

citado dispositivo, consiste em punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem",

vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida.

A propósito, confira-se a seguinte lição:

Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda (NUCCI, Guilherme de Souza. Lei penais e processuais penais comentadas. 9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 358-359.)

Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a

quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua

apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Contudo, na hipótese,

entendo que a quantidade de entorpecente apreendida não se mostra suficiente a

justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei

n. 11.343/2006.

No mesmo sentido, confira-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO SEM OCUPAÇÃO LÍCITA E QUANTIDADE NÃO MUITO ELEVADA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DO PRIVILÉGIO. FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA, PARA EVITAR O VEDADO BIS IN IDEM. PENA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE NÃO RECOMENDAM O BENEFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

- Não há como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente dedica-se às atividades criminosas pelo fato de não exercer atividade lícita, pois estava desempregado à época dos fatos. Ademais, a quantidade das drogas apreendidas (17,46 gramas de maconha e 13,94 gramas de crack) não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do acusado às atividades ilícitas.

- Restabelecido o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena provisória deve ser reduzida na fração máxima de 2/3, pois configura indevido bis in idem a utilização da quantidade/nocividade da droga para fundamentar aumento da pena-base e, também, para definir o quantum de redução na aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

[...]

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, redimensionando as penas do paciente para 2 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 483 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 359.875/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016, grifei).

Contudo, na espécie, há constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem de ofício, pois o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido a primariedade do paciente, concluiu que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena tendo em vista a quantidade da droga apreedida, a qual não se mostra grande o suficiente para justificar o afastamento da minorante referida.

Além disso, a ausência de comprovação de trabalho lícito tampouco justifica o afastamento da minorante, porquanto é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que "o simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população" (AgRg no REsp n. 1.654.107/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe de 12/6/2018).

Ademais, a menção de "ser o acusado conhecido nos meios policiais pelo exercício do narcotráfico" (e-STj fl. 24) não é suficiente para o afastamento da benesse legal, quando não evidenciada por outros meios de prova, como inquéritos ou ações penais em andamento.

Assim, deve incidir a fração de 2/3 (dois terços) relativa à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria.

Passo, então, à readequação das penas.

Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal – 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, permanece a pena nesse quantum.

Na terceira fase, aplico a fração de 2/3 (dois terços) prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o que, à míngua de outras causas de aumento ou de diminuição, perfaz a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Sob tal perspectiva, diante dos parâmetros acima aludidos, dada a quantidade de pena aplicada, cabe ao paciente o regime inicialmente aberto para cumprimento da sanção, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 diasmulta, bem como para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser estipuladas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 17 de agosto de 2020.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/919919792/habeas-corpus-hc-475166-sp-2018-0277751-4/decisao-monocratica-919919802

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