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24 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 604426 SP 2020/0200756-1
Publicação
DJ 17/08/2020
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_HC_604426_d985f.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 604426 - SP (2020/0200756-1)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO THIAGO SOARES PICCOLOTTO - SP225902

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : FERNANDA FLORENCIO DOS SANTOS

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

FERNANDA FLORENCIO DOS SANTOS alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 00000959-49.2018.8.26.0548).

A paciente, acusada da prática de furto tentado de 9 barras de chocolate, 6 unidades de "Todinho" e 1 saboneteira de plástico, bens avaliados em R$ 48,91, foi condenada à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 11 dias-multa.

Sustenta a defesa, em síntese, que não há efetiva lesão jurídica ao bem jurídico tutelado pela norma, o que afasta a tipicidade material da conduta (fl. 4).

Pleiteia, liminarmente, o reconhecimento da insignificância com a consequente absolvição da paciente.

Decido.

I. Contextualização

Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada em primeiro grau

pelos seguintes fundamentos (fl. 19):

O caso não é de reconhecimento do principio da insignificância, uma vez que a res furtiva possui algum valor econômico (R$ 48,91),tanto que chamou a atenção da ré, que se dispôs a subtraí-la para trocar/comprar droga. De mais a mais, trata-se de ré reincidente, o que também desaconselha a concessão de tal beneficio.

Interposta apelação ministerial, o Tribunal a quo assim se pronunciou

acerca da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância (fl. 42):

Por sua vez, sem razão a defesa ao apregoar a atipicidade da conduta em razão do princípio da insignificância.Consoante proclamado pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra doMin. Celso de Mello, o princípio da insignificância, enquanto fator de descaracterização material da tipicidadepenal, reclama “a presença de certos vetores, tais como (a) a mínimaofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade socialda ação, (c) o reduzidíssimo grau da reprovabilidade do comportamentoe (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada...” (HC nº 84.412-0). A partir destas balizas, observa-se que o valorsubtraído (R$ 48,91 auto de exibição, apreensão e entrega de fls. 12/14)guarda alguma expressividade econômica. Além disso, não se cuida de gênero de primeira necessidade.Nesta matéria, urge diferenciar a subtração de bemde ínfimo valor daquela que envolve coisa de pequeno valor. Somente a primeira enseja a incidência do princípio da insignificância enquanto fator de exclusão da tipicidade; segunda denota o chamado furto privilegiado nocaso do agente também ser primário (artigo 155, par. 2º, do Código Penal)

II. Fundamentos da incidência da insignificância penal

A doutrina e a jurisprudência pátrias vêm, de forma já consolidada e em

larga extensão, afastando a punição de autores de condutas penalmente

consideradas insignificantes.

Em casos tais, considera-se insignificante ou bagatelar a conduta ou o

crime – a depender da perspectiva adotada – em processo hermenêutico que

dependerá da firme disposição judicial de ter em conta fatores que não se

adstringem à mera subsunção formal do comportamento humano a um tipo penal.

A bagatela penal geralmente se articula com princípios penais, entre os quais o da fragmentariedade – "o Direito Penal só pode intervir quando se trate de tutelar bens fundamentais e contra ofensas intoleráveis" – e o da subsidiariedade – "a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos" (TAVARES, Juarez. Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, número de lançamento, RT, p. 75-87).

E, na escolha dos bens jurídicos a tutelar , é preciso ter-se presente – prossegue, na obra citada, Juarez Tavares – que a intervenção penal do Estado se dá, sob a ótica puramente formal, a partir da tipificação de condutas. Porém, sob o enfoque material, exige-se que tal intervenção leve em consideração que as condutas proibidas são produto de seres humanos, enquanto inseridos em condicionamentos sociais, o que legitima a norma apenas se tiver ela como escopo impedir uma lesão concreta a um bem jurídico .

Toda essa doutrina, repristinada do Direito Romano – minimus non curat praetor – por Claus Roxin, na década de 60 do século passado, implica afirmar que "[...] segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas " (Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 187).

III. Critérios jurisprudenciais para o reconhecimento da insignificância penal

Admitida, portanto, a possibilidade de aplicação da insignificância como critério para a verificação judicial da relevância penal da conduta humana sob julgamento, vale assinalar como o tema tem sido tratado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Na Corte Suprema, a insignificância da conduta (e/ou do resultado) vem

sendo há tempos reconhecida como fator impeditivo para a caracterização de

figuras criminosas , como se extrai de um dos primeiros casos julgados após a

Constituição de 1988, no qual se assentou ( RHC n. 66.869/PR , Rel. Ministro

Aldir Passarinho , DJ 28/4/1989, p. 6.295) que "se a lesão corporal (pequena

equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância, como

resulta dos elementos dos autos – e outra prova não seria possível fazer-se tempos

depois – há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria,

inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas".

Atualmente, dois pensamentos oriundos do STF e

complementares entre si têm ensejado reverberação doutrinário-jurisprudencial,

centrada, quase sempre, na atipicidade material da conduta.

O primeiro deles, muito recorrente em decisões e arestos de outros

tribunais, é da lavra do Ministro Celso de Mello e vem condensado na seguinte

ementa:

EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – TENTATIVA DE FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, § 2º, C/C O ART. 14, II) – "RES FURTIVAE" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 30,00 (EQUIVALENTE A 4,42% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não

represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. (HC n. 115.246/MG , Rel. Ministro Celso de Mello , 2ª T., DJe 26/6/2013, grifei).

Outro acórdão paradigmático do STF, relatado pelo Ministro Carlos

Ayres Britto , ex-integrante daquela Corte, agrega à análise judicial da

insignificância elementos igualmente importantes. Confira-se o seguinte excerto do

voto de Sua Excelência:

[...] 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente , a conduta, além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do fato; b) do ângulo da vítima , o exame da relevância ou irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a nãoincidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c) quanto aos meios e modos de realização da conduta, não se pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física, ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente, sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela que, além de não se fazer acompanhar do 'modus procedendi' que estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do Estado , traduzida nas situações em que a imposição de uma pena se autoevidencie como tão despropositada que até mesmo a pena

mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de direitos, já significa um desbordamento de qualquer ideia de proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico , seja para efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para ampliar o acervo de bens do agente. ( HC n. 109.134/RS, Rel. Min. Ayres Britto , 2ª T., DJe 1º/3/2012, destaquei.)

No Superior Tribunal de Justiça tem sido também fartamente reconhecida a regra em apreço, ainda que sob reservas de um ou outro dos integrantes das duas turmas que compõem a Terceira Seção.

III. Relevância dos antecedentes penais do agente

Parte da doutrina resiste em admitir que a reiteração delitiva do acusado, máxime em crimes de natureza patrimonial, possa ser sopesada no momento em que, no exame do caso concreto, o magistrado deve decidir se a conduta reclama punição penal.

Decerto que a simples existência de maus antecedentes penais, sem a devida e criteriosa verificação da natureza desses atos pretéritos, não pode servir de barreira automática para a invocação do princípio bagatelar. Com efeito, qual o relevo, para o reconhecimento da natureza insignificante de um furto, de se constatar que o agente, anteriormente, fora condenado por desacato à autoridade, por lesões corporais culposas, por crime contra a honra ou por outro ilícito que não apresenta nenhuma conexão comportamental com o crime sob exame? Afastar a insignificância nessas hipóteses seria desproposital.

No entanto, haverá de ser outra a conclusão, com a vênia dos que pensam em sentido contrário, ao constatar o aplicador da lei que o agente, nos últimos anos, vem-se ocupando de cometer pequenos delitos (nomeadamente furtos) , seja por compulsão, seja por mera decorrência de um hábito contrário ao direito, seja, ainda, por fazer da subtração de bens alheios um meio de sustento.

Não me parece, assim, que deva o juiz, na avaliação da conduta formalmente correspondente a um tipo penal, ignorar o contexto que a singulariza como integrante de uma série de outras de igual natureza , as quais,

se não servem para caracterizar a continuidade delitiva, bem evidenciam o comportamento humano avesso à norma penal e ao convívio respeitoso e harmônico que se espera de todo componente de uma comunhão social.

Daí a copiosa e já antiga jurisprudência desta Corte, a rechaçar a incidência da insignificância penal nesses casos, ao argumento de que: "[o princípio da insignificância] não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas sim para impedir que desvios ínfimos e isolados sejam sancionados pelo direito penal." (AgRg no AREsp n. 388.938/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze , DJe 23/10/2013); "a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida ." ( RHC n. 37.453/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 27/9/2013); "O comportamento versado nos autos se amolda tanto à tipicidade formal e subjetiva, quanto à tipicidade material, que consiste na relevância jurídico-penal da ação, visto que restou destacado que o furto em questão não representa fato isolado na vida do paciente , impondo-se, portanto, a incidência da norma penal de modo a coibir a reiteração criminosa." (HC n. 267.447/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, , DJe 6/8/2013); "o princípio da insignificância não foi concebido para resguardar ou legitimar constantes condutas desvirtuadas, sob pena de se criar um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal ou de se estimular a prática reiterada de furtos de pequeno valor , mormente por aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida." ( AgRg no REsp n. 1.376.502/MG , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , , DJe 23/8/2013).

Mais recentemente, segue o STJ na mesma linha de pensamento: "esta Corte tem afastado a aplicação do princípio da insignificância nas hipóteses em que o delito é qualificado ou em que o agente é reincidente ou contumaz na prática delitiva" ( AgRg no AREsp n. 1.516.589/AL, Rel. Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 11/11/2019); "a lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por

insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao

descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da

criminalidade um meio de vida." ( AgRg no RHC n. 106.838/MG, Rel.

Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 17/6/2019); "o princípio da insignificância não

tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, porquanto tal

circunstância denota maior grau de reprovabilidade do comportamento lesivo,

sendo desnecessário perquirir o valor dos tributos iludidos pelo acusado" ( AgRg

no REsp n. 1.808.770/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe 13/8/2019).

Semelhante orientação jurisprudencial foi também objeto de julgado da

Terceira Seção (que reúne as duas Turmas Criminais do STJ), sob a seguinte

ementa:

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO DE UMA CAIXA DE CHOCOLATES NO VALOR DE R$54,60. RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. RES FURTIVA DE VALOR INFERIOR A 8,84% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. REINCIDÊNCIA X APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NECESSIDADE DE SE VERIFICAR AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE NO CASO CONCRETO. ANÁLISE FÁTICA E PROBATÓRIA REALIZADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DESFAVORÁVEL AO RÉU. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

De acordo com a orientação traçada pelo Supremo Tribunal Federal, a aplicação do princípio da insignificância demanda a verificação da presença concomitante dos seguintes vetores (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. O princípio da insignificância é verdadeiro benefício na esfera penal, razão pela qual não há como deixar de se analisar o passado criminoso do agente, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo autor, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. Imprescindível, no caso concreto, porquanto, de plano, aquele que é reincidente e possui maus antecedentes não faz jus a benesses jurídicas. 3. Posta novamente em discussão a questão da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, mesmo diante da reincidência do réu, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 11/11/2015, DJe 10/12/2015), estabeleceu a tese de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias

verificarem que a medida é socialmente recomendável. 4. Situação em que, a despeito de a tentativa de furto ter recaído sobre bem cujo valor correspondia a 8,84% (oito vírgula oitenta e quatro por cento) do valor do salário mínimo à época do fato, tanto o primeiro quanto o segundo grau de jurisdição refutaram a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, diante da reincidência e do fato de que o delito não fora praticado em estado de necessidade, representando a conduta do réu "verdadeira alternativa de sobrevivência, [...] inadmissível, ainda mais para um cidadão de 40 anos de idade, saudável, residente em local onde há sobra de oferta de trabalho lícito, bem como onde também há assistência social capaz de suprir as necessidades básicas do cidadão - alimentação, local para dormir e banhar-se". 5. Apenas as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas da situação que concretamente se apresenta ao Judiciário, têm condições de realizar o exame do caso concreto, por meio da valoração fática e probatória a qual, na maioria das vezes, possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre convencimento motivado. Dessa forma, não tendo as instâncias ordinárias apresentado nenhum elemento concreto que autorizasse a aplicação excepcional do princípio da bagatela, entendo que deve prevalecer o óbice apresentado nos presentes autos. 6. Embargos de divergência do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá provimento, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Parquet estadual. De consequência, reconhecida a inviabilidade de aplicação do princípio da insignificância em face da reincidência do réu, deverá ser negado provimento ao recurso especial do réu, mantendo-se a sentença que o condenara por tentativa de furto. ( EREsp n. 1.531.049/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., julgado em 25/5/2016, DJe 1 /6/2016, destaquei).

Assim, conquanto respeite os argumentos dogmáticos que não

coonestam essa jurisprudência, alio-me aos que não admitem a incidência da

regra bagatelar em casos nos quais o agente é contumaz autor de pequenos

desfalques ao patrimônio, ressalvadas, vale registrar, as hipóteses em que a

inexpressividade da conduta ou do resultado é tão grande que, a despeito da

existência de maus antecedentes, não se justifica a utilização do aparato

repressivo do Estado para punir o comportamento formalmente tipificado

como crime.

E mais. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico

objetivo, e não subjetivo , ao contrário do que o vocábulo possa sugerir. Isso

porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do

autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal desse indivíduo , que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência da referida exclusão da punibilidade. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico avesso ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de recidiva de tal comportamento. O indivíduo que furta um real uma vez não pode ser igualado ao que furta um real habitualmente, escorando-se, conscientemente, na impunidade, sob pena de violação do princípio da isonomia.

Aliás, assinalo que o legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial de diminuição da sanção , como, v.g., se verifica em diversas cominações da parte especial, a exemplo da descrita no art. 155, § 2º, do CP (" Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa"), a qual é reproduzida em diversos outros preceitos penais, como nos arts. 171, § 1º, 168, § 3º, 180, § 5º, e 337-A, § 2º. Em todos esses dispositivos, fica evidenciado, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena.

De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do réu para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos benefícios. Destaco os arts. 44, III, 59, caput, 71, parágrafo único, 77, II, e 83. Igualmente, em leis extravagantes (v.g., art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990) e na Lei de Execução Penal (art. 112 da Lei n. 7.210/1984).

Ora, se o legislador penal sopesa o comportamento do acusado anterior à prática do crime que está sendo objeto de um processo penal, quer para diminuirlhe o quantum, quer para conceder-lhe algum direito (substituição da pena

privativa de liberdade, livramento condicional etc.), por qual motivo haverá o intérprete e aplicador da lei penal deixar de ter em conta anteriores condenações definitivas do réu ao analisar a relevância penal de seu agir, i.e., tendo em mira o desvalor de sua conduta?

Da mesma forma, como já observado, cada caso há de ensejar análise criteriosa e singularizada, de modo a, eventualmente, ser reconhecida a não punibilidade de um furto de coisa com valor insignificante, ainda que presentes antecedentes penais do agente , se não denotarem estes tratar-se de alguém que se dedica, com habitualidade, a cometer pequenos furtos.

IV. Categorização da conduta insignificante

Conforme já assinalado, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que as hipóteses em que incide a insignificância penal traduzem uma situação de atipicidade material da conduta, é dizer, o fato, conquanto formalmente típico, pois encontra correspondência narrativa em um tipo penal, não é materialmente típico, porque não afeta de modo relevante o bem jurídico sob a tutela penal.

Assim vinha este julgador entendendo, até porque não haveria, do ponto de vista prático, significativa relevância na categorização jurídica do crime bagatelar, dado ser idêntico o resultado alcançado, qual seja, a exclusão da punição. Logo, quer por ausência de tipicidade, quer por ausência de ilicitude, de culpabilidade ou, mais especificamente, de punibilidade, não há inflição de sanção criminal ao autor de um comportamento correspondente, sob a ótica formal, a um tipo penal, se configurada a hipótese de crime bagatelar.

Porém, melhor refletindo sobre o tema, passei a considerar, na esteira do que propugnam alguns autores – como, inter alia e particularmente, Andreas Eisele (A punibilidade no conceito de delito. Salvador: Juspodium, 2019, passim) –, que as hipóteses de incidência do "princípio da insignificância penal" melhor se ajustam à categoria da punibilidade.

Com efeito, a tipicidade, a rigor, não se mostra uma categoria adequada,

nem para a valoração quantitativa da ofensividade do fato (classificação da dimensão da afetação do bem jurídico), nem para a valoração do significado social do fato decorrente da conduta social do sujeito (ante a sua habitualidade delitiva).

A dimensão da afetação do bem jurídico não pode ser aferida na tipicidade porque esta, assim como a ilicitude, é uma categoria de conteúdo absoluto, que não possibilita sua graduação (diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a culpabilidade); a seu turno, não se pode ter em conta a conduta social do sujeito, para a definição da tipicidade do fato, porque esse dado não integra o fato típico.

E, mesmo que se usasse a tipicidade para categorizar a insignificância penal de uma conduta, não seria ela suficiente para a classificação de todos os critérios habitualmente empregados para a identificação da bagatela, pois tal classificação resulta de um juízo complexo que abrange outros aspectos complementares, além da dimensão da afetação do bem jurídico, tal qual o comportamento social do sujeito , indicado preponderantemente pela habitualidade delitiva (reincidência ou contumácia).

Efetivamente, o comportamento social do sujeito não é um elemento do tipo , tampouco integra o fato típico, pois é formado por condutas anteriores à prática delitiva específica. Por esse motivo, a tipicidade – mesmo em sua vertente assim chamada material – não é uma categoria na qual possa ser considerado esse aspecto que, embora, afete o sentido cultural do fato no âmbito ético-social, não compõe o fato típico.

Insista-se: se a categoria jurídica na qual os casos de bagatela devessem ser classificados fosse a tipicidade material, não haveria necessidade, nem motivos, para a análise de outros aspectos alheios à dimensão da afetação do bem jurídico (como é a hipótese da conduta social do agente ou das características peculiares da vítima do crime), porquanto tais aspectos não constituem elementos do tipo (tipicidade formal) e também não alteram objetivamente a dimensão da afetação do bem jurídico (tipicidade material).

Entretanto, creio, conforme ora se passa a sustentar, que a punibilidade da conduta responde suficientemente à necessidade de categorizar o comportamento humano que, muito embora constitua um ilícito penal, não deve gerar sancionamento criminal.

Sob essa perspectiva, é preferível adotar um conceito integral de delito, o qual inclui a punibilidade como um quarto elemento da sua estrutura – a qual seria a de um fato típico, antijurídico, culpável e punível – e que pode ser definida como a possibilidade jurídica de incidência de uma pena , ou seja, no poder estatal de aplicar a sanção, dada a dignidade penal do fato, derivada da constatação da relevância social do ilícito penal.

Em suma, pode-se afirmar que o significado da forma e da extensão da afetação do bem jurídico define a relevância social do fato e configura sua dignidade penal. Esse aspecto, por sua vez, fundamenta a punibilidade concreta, que complementa o conceito tripartido (formal) de delito, atribuindo-lhe um conteúdo material e, logo, um sentido social.

A punibilidade concreta, desse modo, se implementa em decorrência da dignidade penal do fato, aferida com base no seu significado social, para o que devem ser consideradas as características da afetação do bem jurídico implementada em decorrência da realização do fato típico (EISELE, Andreas. A punibilidade no conceito de delito. Salvador: Juspodium, 2019, p. 95-99).

V. Conclusão

O STJ firmou jurisprudência de que, em cas os excepcionais, é possível aplicar o princípio da insignificância em furtos cometidos por agente reincidente quando o valor dos bens subtraídos é irrisório. Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. VALOR IRRISÓRIO DA RES FURTIVA. BENS RESTITUÍDOS. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . APLICAÇÃO.

1. No caso, o agravado foi denunciado por ter subtraído um frasco de tinta para cabelo avaliado em R$ 12,00 (doze reais), que foi integralmente restituído ao estabelecimento comercial.

2. Apesar da existência de condições pessoais desfavoráveis, as

circunstâncias do caso concreto são suficientes para concluir que a condenação do agravado não seria razoável, uma vez que a sua conduta não representou lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado.

3. Agravo regimental desprovido.

( AgRg no REsp n. 1.620.553/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro , 6ª T., DJe 30/5/2017, destaquei)

Na espécie, a ré reincidente, pelo crime de tráfico, foi condenada pela prática de furto, consistente na subtração de bens avaliados em em R$ 48,91, equivalente a 5,12 % do salário mínimo vigente na época dos fatos, de que foi vítima pessoa jurídica.

Portanto, em que pese a reincidência, inclusive por crime de natureza diversa (tráfico), o valor das res furtivae não alcança patamar que evidencie lesão ao bem jurídico tutelado e recomende a atividade punitiva estatal.

VI. Dispositivo

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, concedo, in limine, a ordem a fim de reconhecer o princípio da insignificância e afastar a punibilidade do réu pelo cometimento do crime descrito no art. 155 do CP.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 14 de agosto de 2020.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/920080050/habeas-corpus-hc-604426-sp-2020-0200756-1/decisao-monocratica-920080060