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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1880051 TO 2020/0147773-9
Publicação
DJ 14/08/2020
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1880051_9ea86.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1880051 - TO (2020/0147773-9)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE : JOSUE DA SILVA SOUSA (PRESO)

RECORRENTE : MARCOS ALEXANDRE BARROSO SAMPAIO (PRESO)

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO TOCANTINS

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. LATROCÍNIO TENTADO. TIPICIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 14 DA LEI 10.826/2003. OCORRÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. TRIBUNAL A QUO CONCLUIU PELA POTENCIALIDADE LESIVA. DOSIMETRIA. DECOTE DAS CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO USO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO EXAME PERICIAL QUE, QUANDO REALIZADO, CONCLUIR PELA IMPOSSIBILIDADE DE DISPARO, SE HÁ NOS AUTOS OUTROS MEIOS DE PROVA A EMBASAR A POTENCIALIDADE LESIVA NO MOMENTO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 568/STJ. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM VIRTUDE DA TENTATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE A FIXOU COM BASE NO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por JOSUE DA SILVA SOUSA e

MARCOS ALEXANDRE BARROSO SAMPAIO , com fundamento no art. 105, inciso

III, alínea a , da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, assim ementado (fls. 380-381):

" APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. LATROCÍNIO TENTADO. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME.

Comprovadas na instrução a materialidade e a autoria do

crime de latrocínio tentado, através do auto de prisão em flagrante, depoimentos da vítima e das testemunhas, não há que se falar em absolvição dos recorrentes.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. ARMA INAPTA A EFETUAR DISPAROS. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. CONDUTA TÍPICA.

Segundo consolidado entendimento jurisprudencial do STF e STJ, o delito de porte ilegal de anua de fogo é crime de perigo abstrato e de mera conduta que visa a resguardar a segurança pública e a paz social, de modo que, para a configuração do tipo penal, é suficiente apenas que o agente efetivamente porte a arma. É irrelevante aferir a eficácia da arma para a configuração do tipo penal, que é mistoalternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o simples porte de munição ou mesmo o porte de arma inapta a efetuar disparos.

ROUBO CIRCUNSTANCIADO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO - CAUSA DE AUMENTO DE PENA - ARTIGO 157, § 2°-A DO CÓDIGO PENAL - TESE DE AUSÊNCIA DE POTENCIAL LESIVO POR SE TRATAR DE ARMA INEFICIENTE - HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA NOS AUTOS - APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

O reconhecimento do emprego de arma de fogo no crime de roubo prescinde da sua apreensão e perícia quando demonstrado seu uso por outros meios de prova, como a testemunhal, presente na espécie. Devendo ser mantida a causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º - A, do Código Penal.

PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM SUA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPOSSIBILIDADE.

- No delito tentado o 'quantum' da redução da pena é revelado a partir do caminho percorrido pelo agente em direção à consumação da infração. Quanto mais próximo do deslinde da ação criminosa, menor será a fração de diminuição aplicada, sendo certo que qualquer que seja a fração incidente caberá ao magistrado singular justificar fundamentadamente sua aplicação. Ficando constatado que o agente percorreu grande parte do 'iter criminis', correta a fração de 1/3 utilizada na decisão vergastada.

EXCLUSÃO DA REPARAÇÃO DE DANOS -IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS.

Sobre o valor fixado, vejo que o magistrado senten-ciante considerou o caráter reparador, punitivo e pe-dagógico, a gravidade e extensão do dano, a culpabi-lidade do agente, a condição financeira das partesenvolvidas e as particularidades do caso concreto,bem como tomou cuidado para que a quantia não ca-racterizasse enriquecimento ilícito.

Parecer Ministerial acolhido. Apelo desprovido"

Nas razões do recurso especial, a parte recorrente sustenta a violação dos seguintes dispositivos de lei federal:

i) ao art. 14, inc. II, do Código Penal, ao argumento de que o v. acórdão recorrido carece de fundamentação idônea para não aplicar a fração máxima em virtude da tentativa de latrocínio;

ii) ao art. 68 e 157, § 2º-A, inc. II, ambos do CP, com a alegação de que a pena deve ser reduzida, porquanto manifestamente desproporcional e injusta, além do necessário decote da causa de aumento, eis que não atendidos os requisitos legais para sua aplicação;

iii) ao art. 386, inc. III, do CPP, com a tese de que a conduta prevista no Estatuto do Desarmamento é atípica, uma vez que restou comprovada por meio pericial a impossibilidade da arma em disparar, sendo descabida a presunção feita pelas instâncias ordinárias quanto ao delito em tela ser de perigo abstrato, diante da comprovada inexistência de potencialidade lesiva do artefato.

Afirma ainda que, no caso do latrocínio, houve a chamada "tentativa branca ou incruenta" que deveria ter ensejado a aplicação da fração máxima em face da tentativa, máxime porque a vítima sequer foi atingida.

Alega que "não sendo demonstrada a eficácia da arma de fogo em produzir disparos, conforme descrito no próprio laudo pericial da arma acostado aos autos, salutar promover a reforma da dosimetria com o decote da referida majorante (art. 157, § 2º-A, I, do CP) bem como a absolvição do recorrente Marcos Alexandre Barroso do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003" (fl. 422).

Pretende, ao final, o provimento do apelo raro, a fim de que (fl. 425):

"I - que seja redimensionada a reprimenda para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II do CP em seu máximo patamar (2/3). em virtude da tentativa branca, em respeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.;

II - reformar a sentença condenatória para promover a absolvição do recorrente Marcos Alexandre Barroso Sampaio da prática do delito de porte de arma de fogo, prevista no art. 14 da lei 10.826/2003, bem como promover o decole da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo (art. 157, §2°-A. inciso II do CP), pena ineficácia da arma de fogo, em virtude da inaptidão em produzir disparos, comprovados via laudo pericial.

III - considerar como parte integrante do presente recurso, os fundamentos jurídicos indicados pela Defensoria Pública nas razões de apelação, direcionada ao TJTO da lavra do defensor público Felipe Fernandes de Magalhães"

Apresentadas as contrarrazões (fls. 428-432), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior.

A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo desprovimento do recurso especial (fls. 447-453).

É o relatório.

Decido.

Consta dos autos que os recorrentes Marcos Alexandre e Josué da Silva foram condenados, em primeiro grau, respectivamente, à pena de 28 (vinte e oito) anos, 10 (dez) meses e 23 ( Vinte e três) dias de reclusão , em regime fechado , além de 53 (cinquenta e três) dias-multa, pelos delitos previstos nos arts. 157, § 2º, inciso II e § 2ºA, inc. I, na forma do art. 70 e do art. 157, § 3º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, todos do Código Penal; art. 14 da Lei nº 10.826/2003, tudo na forma do art. 69 do Código Penal, e à pena de 29 (vinte e nove) anos, 9 (nove) meses e 23 ( Vinte e três) dias de reclusão , em regime fechado , além de 61 (sessenta e um) dias-multa, como incurso na prática dos delitos previstos nos arts. 157, § 2º, inciso II e § 2º- A, inc. I, na forma do art. 70 e do art. 157, § 3º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, tudo na forma do art. 69, todos do Código Penal.

Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a sentença condenatória.

A primeira questão a ser analisada cinge-se à tipicidade do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003 no presente caso, unicamente em relação ao recorrente Marcos Alexandre. Aduz a defesa que a conduta prevista no Estatuto do Desarmamento é atípica, uma vez que restou comprovada por meio pericial a impossibilidade da arma em disparar, sendo descabida a presunção feita pelas instâncias ordinárias quanto ao delito em tela ser de perigo abstrato, diante da comprovada inexistência de potencialidade lesiva do artefato.

Inicialmente, destaco que a jurisprudência deste eg. Tribunal Superior , a qual é firme no sentido de que "Tanto a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003) quanto o porte ou posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da mesma lei) são crimes de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado " (AgRg no AREsp n. 1.027.337/MT,

Quinta Turma , de minha relatoria , DJe de 27/03/2017, grifei).

O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 367-371):

" Quanto à alegada atipicidade quanto ao crime de porte ilegal de arnia de fogo - em relação ao ape lante MARCOS ALEXANDRE.

Destarte, diante do material probatório produzido, é incontroverso que o apelado praticou a conduta delitiva capitulada no artigo 14 da Lei 10.826/03, ou seja, porte ilegal de arma de fogo e de munição de uso permitido.

A despeito do laudo pericial mencionado, este atestou que a arma de fogo encontrava-se inapta naquele momento da perícia para produzir disparos e que a munição apresenta-se apta a ser utilizada em arma de fogo, inclusive para a prática de crime.

Em decorrência da inaptidào da arma apreendida em produzir disparos, a defesa defende a tese de que a conduta praticada é atípica por ausência de perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico.

Não obstante o esforço defensivo, o recurso deve ser improvido.

Sabe-se que o crime de porte ilegal de arma de fogo tutela a incolumidade pública e independe de resultado naturalístico para se configurar. Por isso é classificado como de mera conduta, porquanto se consuma independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo. Também é de perigo abstrato, em que a probabilidade de ocorrer dano é presumida pelo próprio tipo penal.

Da simples leitura do tipo se extraem as condutas que a norma penal visa a coibir, quais sejam: portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar anua de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com efeito, a Lei 10.826/2003 restringe a circulação de armas de fogo, tendo em vista o perigo que exercem. Não se pode olvidar, ainda, o potencial lesivo de uma arma, que pode facilmente ferir ou até , além de reduzir substancialmente a capacidade de reação ou de fuga de uma pretensa vítima.

Nesse contexto, é irrelevante aferir a eficácia da arma para a configuração do tipo penal, que é misto-alternativo, em que se consubstanciam. justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, seja ela o simples porte de munição ou mesmo o porte de arma inapta a efetuar disparos.

Este, aliás, é o entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, segundo se extrai dos seguintes precedentes da 1ª e 2ª Turmas:

[...]

Seguindo a mesma vertente, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

[...]

Nesta senda, uma vez que ausentes causas excludentes da ilicitude ou dirimentes da culpabilidade, deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de porte de arma de fogo e munição, capitulado no art. 14, caput, da Lei n° 10.826/03"

Da análise do excerto colacionado, verifico que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a tipicidade do delito previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003

que estão alinhados ao atual entendimento deste Tribunal Superior quanto ao tema no sentido de que a configuração do delito em tela prescinde de perícia para demonstrar a

potencialidade lesiva do artefato, ainda mais porque, no presente caso, em que pese

posterior perícia evidenciar a impossibilidade do artefato em disparar, no momento do exame , houve disparo da mesma no momento dos crimes, tanto que a sentença

condenatória, nesse particular, asseverou, verbis (fl. 207):

" Apesar de o laudo pericial no evento 39 do IP ter mencionado que, no momento do exame , a arma apreendida encontrava-se com o sistema de alimentação e disparo com falha mecânica (travada), compreendo que a potencialidade lesiva do objeto restou comprovada por outros meios.

É que, imediatamente após a prática desses roubos, a vítima Sérgio saiu no encalço dos acusados e estes, durante a perseguição, deflagraram contra o ofendido pelo menos dois disparos que atingiram a lataria do veículo conduzido por ele.

Como se não bastasse, a perícia encontrou juntamente com a arma 3 munições, sendo uma percutida e deflagrada e outras duas percutidas e não deflagradas.

Ora, se a arma de fogo chegou a percutir e deflagrar um projétil, é porque, num momento anterior à perícia, ela possuía, sim, pleno potencial lesivo.

Considerando que uma das vítimas (Sérgio) foi veemente ao indicar que, logo após o roubo, teve seu veículo atingido por disparos originados na dupla de assaltantes, a mim não resta dúvida de que uma arma de fogo, em sua acepção técnica, foi efetivamente empregada na aplicação da grave ameaça.

Com efeito, provado que está o emprego de arma de fogo no momento da prática delitiva, consoante perícia técnica e farta prova oral produzida em sede de contraditório, é de se reconhecer a causa de aumento de pena em espeque"

Dessarte, descabida a pretensão defensiva de afastamento da condenação pelo

art. 14 da Lei nº 10.826/2003, uma vez que, no momento dos crimes praticados, a arma apreendida possuía pleno potencial lesivo, tanto que disparou em direção à vitima de

latrocínio tentado.

Quanto ao tema, confiram-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TIPICIDADE. CONDUTA DESCRITA NO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não existe ofensa ao princípio da colegialidade nas hipóteses em que a decisão monocrática foi proferida com fundamento

no art. 932 do Código de Processo Civil - CPC e art. 3º do Código de Processo Penal - CPP, os quais autorizam o relator negar provimento a recurso manifestamente inadmissível, prejudicado, deficientemente fundamentado, em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante, como é o caso dos autos. Ainda que assim não fosse, a interposição do agravo regimental leva ao órgão colegiado o julgamento do recurso especial, afastando qualquer nulidade eventualmente existente.

2. A jurisprudência dominante desta Corte é firme no sentido de que "caso a arma esteja registrada e o sujeito mantiver o artefato em residência ou local de trabalho, nos termos do art. 5º do Estatuto do Armamento - é a atipicidade da conduta. Contrario sensu, típica deverá ser a conduta se o sujeito mantiver sob sua guarda arma de fogo registrada em qualquer local, diverso da residência ou de trabalho" (RHC 51.739/DF, Rei. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, 12435DJe 17/12/2014).

3. A simples conduta de possuir ou portar ilegalmente arma, acessório ou munição configura os delitos previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003.

4. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 1677087/PB, Quinta Turma , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , DJe 29/5/2020, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ARTIGOS 12 E 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ATIPICIDADE MATERIAL DAS CONDUTAS NÃO VERIFICADA. APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE CALIBRE CORRESPONDENTE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não se verifica ilegalidade flagrante na constatação da tipicidade material das condutas dos crimes dos arts. 12 e 14 do Estatuto do Desarmamento, tendo em vista a apreensão de considerável quantidade de munição - 10 projéteis calibre 38 -, além de o agente ter sido flagrado na posse ilegal de arma de fogo de mesmo calibre.

2. Os tipos penais dos arts. 12, 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento resguardam bens jurídicos distintos, o que torna incabível o reconhecimento do crime único, por aplicabilidade do princípio da absorção, quando o agente é denunciado e condenado por ofensa a mais de um dispositivo legal.

3. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 522.038/MS, Sexta Turma , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 14/2/2020)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ARMA

DESMUNICIADA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. SÚMULA 83/STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE OU DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento pacífico deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

2. O posicionamento perfilhado pelo Tribunal de origem coaduna-se com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que é no sentido de que o crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse da arma de fogo, ainda que desprovida de munição, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.

3. Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal, resta descabida a concessão de habeas corpus, de ofício.

4. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 1.219.142/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 25/04/2018, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. CRIME DE MERA CONDUTA. COMPROVAÇÃO DA LESIVIDADE. PRESCINDIBILIDADE. TIPICIDADE CONFIGURADA.

1. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, os crimes previstos entre os arts. 12 a 18 do Estatuto do Desarmamento são considerados de perigo abstrato, notadamente em função da proteção do bem jurídico atinente à incolumidade pública.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n.10.826/2003 são de perigo abstrato, razão pela qual é desnecessária a realização de exame pericial para aferir a potencialidade lesiva do artefacto. (HC n. 356.349/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2016).

3. É irrelevante aferir a eficácia da arma de fogo para a configuração do tipo penal, que é misto-alternativo, em que se consubstanciam, justamente, as condutas que o legislador entendeu por bem prevenir, podendo até mesmo ser o simples porte de munição ou o porte de arma desmuniciada.

4. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.616.779/RS, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , DJe de 18/11/2016, destaquei).

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Quanto à alegada violação ao art. art. 68 e 157, § 2º-A, inc. II, ambos do CP, aduz o recorrente a inidoneidade dos fundamentos utilizados pelo eg. Tribunal da origem para manter a pena aplicada, dado o necessário decote da causa de aumento referente ao uso de arma de fogo, porquanto não atendidos seus requisitos legais.

Alega que "não sendo demonstrada a eficácia da arma de fogo em produzir disparos, conforme descrito no próprio laudo pericial da arma acostado aos autos, salutar promover a reforma da dosimetria com o decote da referida majorante (art. 157, § 2º-A, I, do CP)" (fl. 422).

Para melhor delimitação do tema a ser analisado, trago à colação excerto do v. acórdão reprochado, verbis (fls. 371-373):

" E na seara da análise provocada pelo recorrente, depreende-se que não há motivos para decotar da sentença a causa de aumento do emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2°-A, I, do Código Penal.

A pretensão não merece prosperar.

Ademais, há entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que mesmo para quem defende a tese de ausência de potencial lesivo faz- necessária a demonstração dessa condição atribuída ao instrumento do crime, vez que até mesmo o laudo pericial da arma utilizada é dispensável, para fins de se averiguar a sua potencialidade lesiva, veja-se:

[...]

Como já mencionado, além dos entendimentos acima mencionados, tem-se que a arma utilizada foi utilizada para execução do crime, bem como fator determinante para intimidar as vítimas, razão pela qual a sentença deve ser mantida"

Da análise do excerto colacionado, verifico que deve ser mantida a causa de aumento referente ao uso de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, inc. I, do CP, porquanto, como bem asseverado no acórdão recorrido "além dos entendimentos acima mencionados, tem-se que a arma utilizada foi utilizada para execução do crime, bem

como fator determinante para intimidar as vítimas, razão pela qual a sentença deve ser mantida" (fl. 373), sendo irrelevante, no presente caso, que posterior perícia tenha

verificado que a arma não poderia disparar, no momento do exame, se há elementos nos autos que evidenciam a potencialidade lesiva do artefato no momento da prática do delito

de roubo, conforme explanado no tópico anterior.

Quanto ao tema, confiram-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. ROUBO. EXTORSÃO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1. Reconhecida a impugnação a todos os fundamentos da decisão atacada, deve ser conhecido o agravo em recurso especial.

2. Concluindo as instâncias ordinárias pela efetiva prática do delito de extorsão, o acolhimento de tese que pretende alcançar conclusão contrária demandaria o revolvimento do conjunto fáticoprobatório, procedimento sabidamente incompatível com a instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. É firme o entendimento desta Corte Superior de que ficam configurados os crimes de roubo e extorsão, em concurso material, se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha, para sacar dinheiro de sua conta corrente.

4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova.

5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar-lhe provimento."(AgRg no AREsp 1557476/SP, Sexta Turma , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , DJe 21/2/2020, grifei)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. DESNECESSIDADE DE PERICIAR A ARMA DE FOGO. PRECEDENTES. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO RELATIVO A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. TEMA NÃO ABORDADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ELEMENTO

CONCRETO APONTADO PARA JUSTIFICAR O MODO MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - No que diz respeito à incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso I § 2° do art. 157 do Código Penal (emprego de arma), a Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.

III - No caso dos autos, a r. sentença condenatório, mantida pelo o eg. Tribunal de origem, se lastreou na prova oral colhida em juízo - depoimentos das vítimas e dos policiais -, ao concluir pela aptidão da arma de fogo utilizada no crime de roubo, como se observa dos excretos acima transcritos.

IV - Pontue-se que, 'conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito.' (HC n. 106.479/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 13/12/2010).

[...]

Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 500.019/RJ, Quinta Turma , Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJPE), DJe 8/10/2019, grifei)

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ART. 157, § 2º, I E II, DO CP. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA DO ARTEFATO BÉLICO COMO REQUISITO PARA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO DE ROUBO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.

1. Segundo pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial, dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da causa de aumento de pena no crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do CP), quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas. A configuração de excesso de prazo não decorre da soma aritmética de prazos legais. A questão deve ser aferida segundo os critérios de razoabilidade, tendo em vista as peculiaridades do caso.

2. Ordem denegada."(HC 534.076/SP, Sexta Turma , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , DJe 2/3/2020)

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

No que tange à alegada ofensa ao art. 14, inc. II, do Código Penal, trago à colação os fundamentos utilizados pela eg. Corte a quo para afastar a pretensão defensiva de aplicação da fração máxima em virtude da tentativa de latrocínio, tratando-se de "tentativa incruenta ou branca", no caso em análise, em que a vítima sequer foi atingida (fls. 373-374):

"De igual forma, não merece guarida o pleito defensivo de ambos os recorrentes, no tocante a aplicação do quantun de redução em decorrência da tentativa.

Com efeito, conforme entendimento consolidado na jurisprudência, o quantum de redução pela tentativa deve ser compatível com a parcela do iter criminis percorrido.

A propósito, trago a colação o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

[...]

In casu, restou comprovado, que os recorrentes percorreram grande parte do iter criminis, desta forma, deve ser mantida a redução da pena do crime de Latrocínio no patamar de 1/3 pela tentativa, já que o percentual fixado foi aplicado de forma correta, guardando a devida proporção com o iter criminis percorrido "

Alega a defesa que a fração deve ser majorada ao máximo legal de 2/3 (dois terços), porquanto trata-se de tentativa incruenta ou branca, na medida em que a vítima de latrocínio tentado sequer foi atingida pelos disparos.

Contudo, tenho que a pretensão defensiva, na forma como foi posta no apelo especial, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, na medida em que exigiria o revolvimento fático-probatório para aferição do iter criminis percorrido.

Com efeito, tendo a Corte de origem, soberana na análise dos fatos e provas carreados aos autos, asseverado que "restou comprovado, que os recorrentes percorreram grande parte do iter criminis, desta forma, deve ser mantida a redução da pena do crime de Latrocínio no patamar de 1/3 pela tentativa, já que o percentual fixado foi aplicado de forma correta, guardando a devida proporção com o iter criminis percorrido" (fl. 374), resta inviável a este Sodalício entender de forma contrária, com escopo na aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços).

Quanto ao tema, confiram-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. 1) DOSIMETRIA. PENABASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 2) FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 3) QUANTUM DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. OBSERVÂNCIA DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 4) REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. 5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. Conforme jurisprudência desta Corte, "Fixada a redução da pena em razão da tentativa com observância do iter criminis percorrido apurado nos autos, descabe em recurso especial a alteração da fração redutora, pois tal providência enseja o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ" (AgRg no AREsp 1321942/RS, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 26/8/2019).

4. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a segregação inicial em regime mais gravoso, consoante dispõe o art. 33, § 3º, do Código Penal ? CP.

5. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 1608242/MG, Quinta Turma , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , DJe 4/5/2020, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL, NA FORMA TENTADA. (ART. 121, § 2º, III E IV, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP). LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282 e 356/STF. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ACÓRDÃO FIRMADO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF.

[...]

10. Fixada a redução da pena em razão da tentativa, com observância do iter criminis percorrido apurado nos autos, descabe em recurso especial a alteração da fração redutora, pois tal providência enseja o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.321.942/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/8/2019).

11. Extrai-se dos autos que os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo, para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief (AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi

(Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011).

12. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo.

13. Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp 1687824/RJ, Sexta Turma , Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior , DJe de 2/3/2020, grifei)

"PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1) REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE EM ALEGAÇÕES FINAIS NOS DEBATES EM PLENÁRIO MANIFESTA-SE PELO AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. CONDENAÇÃO PELO DELITO QUALIFICADO CABÍVEL. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. 2) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 593, III, "D", DO CPP, E 121, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. CONDENAÇÃO PELO DELITO QUALIFICADO. INOCORRËNCIA. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 159 DO CP. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 14, II, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. MONTANTE DE REDUÇÃO DE PENA PELA TENTATIVA. METADE. ITER CRIMINIS CONSIDERADO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 5) VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 2º, B, DO CP. REGIME FECHADO. REINCIDENTE. 6) AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

4. Fixada a redução da pena em razão da tentativa com observância do iter criminis percorrido apurado nos autos, descabe em recurso especial a alteração da fração redutora, pois tal providência enseja o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ.

5. Conforme expressamente consta no art. 33, § 2º, B, DO CP, impõe-se o regime semiaberto ao condenado não reincidente a pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos. No caso dos autos, condenado reincidente, escorreito o regime fechado.

6. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 1321942/RS, Quinta Turma , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , DJe 26/8/2019)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO.

PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

PROPORCIONALIDADE. OCORRÊNCIA DA DISSIMULAÇÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. CONCURSO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE. CONFISSÃO. PREPONDERÂNCIA SOBRE A DISSIMULAÇÃO. FRAÇÃO DE ATENUAÇÃO DE 1/12. TENTATIVA, FRAÇÃO UTILIZADA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. SÚMULA 7/STJ. LEGALIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

6. A Corte de origem, ao decidir acerca do iter criminis percorrido, reduziu a pena pela tentativa em 1/2. Rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula n. 7/STJ.

7. No que tange ao regime de pena, embora estabelecida a pena definitiva maior que 4 e menor que 8 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e circunstâncias do crime), o que justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

8. Agravo regimental não provido."(AgRg no REsp 1804984/TO, Quinta Turma , Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 3/6/2019)

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e II, do Regimento

Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe

provimento.

P. e I.

Brasília, 12 de agosto de 2020.

Ministro Felix Fischer

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/920097252/recurso-especial-resp-1880051-to-2020-0147773-9/decisao-monocratica-920097262

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