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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1454870 SP 2019/0049996-1

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1454870 SP 2019/0049996-1
Publicação
DJ 12/08/2020
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1454870_aa94c.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1454870 - SP (2019/0049996-1) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE : VIACAO COMETA S A AGRAVANTE : RAPIDO RIBEIRAO PRETO LTDA ADVOGADOS : EDUARDO AUGUSTO DE OLIVEIRA RAMIRES E OUTRO (S) - SP069219 FABRICIO ABDO NAKAD - SP330715 AGRAVADO : AGENCIA REGULADORA DE SERVICOS PUBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO-ARTESP PROCURADOR : JÉSSICA GUERRA SERRA E OUTRO (S) - SP306821 DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela VIAÇÃO COMETA S.A. e RÁPIDO RIBEIRAO PRETO LTDA. contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, o qual não admitiu recurso especial, fundado na alínea a do permissivo constitucional, e que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 1.323): PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO Pretensão de explorar os serviços delegados até o vencimento dos períodos quinquenais que já iniciaram, bem como o direito à apuração dos créditos correspondentes aos investimentos e demais ônus suportados no cumprimento dos deveres de prestação dos serviços, que ainda não tenham sido amortizados Inadmissibilidade O regime constitucional e legal em vigor obriga o poder permissionário a licitar o serviço público Permissão concedida a título precário, impondo à empresa permissionária a prestação do serviço por sua "conta e risco" Hipótese que não se justifica a permissão de serviço público, sem licitação. Recurso improvido. No recurso especial obstaculizado (e-STJ fls. 1.418/1.465), a parte recorrente apontou violação dos arts. 113 e 422 do Código Civil e do art. , § 1º, da Lei n. 8.987/95, bem como dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015. Aduziu, em síntese, possuir direito à continuidade da prestação do serviço de transporte, como permissionário, em razão dos princípios da confiança legítima e da continuidade dos serviços públicos. Alegou também a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem, tendo sido os fundamentos da decisão atacados no presente recurso. Passo a decidir. Inicialmente, cumpre registrar que, conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3 do STJ). Feita essa anotação, verifico que a pretensão não merece prosperar. Em relação à alegada ofensa dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, cumpre destacar que, ainda que o recorrente considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada pelo Tribunal nos julgamentos realizados, não há necessariamente ausência de manifestação. Não há como confundir o resultado desfavorável ao litigante com a falta de fundamentação, motivo pelo qual não se constata violação dos preceitos apontados. Consoante entendimento desta Corte, o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem tampouco a rebater um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorre na espécie. Nesse sentido: IPVA. NÃO CONFIGURADA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR FIDUCIÁRIO. CONTROVÉRSIA DIRIMIDA COM ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO DISTRITAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. LEI LOCAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO DISTRITO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. MULTA DO ART. 1026 DO CPC/2015. 1. Inicialmente, em relação aos arts. 141 e 1022 do CPC, deve-se ressaltar que o acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Vale destacar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. [...] (REsp 1.671.609/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 30/06/2017). No mérito, os autos versam sobre ação em que os demandantes, ora recorrentes, postulam o direito de "explorar os serviços delegados até o vencimento dos períodos quinquenais que já iniciaram, nos termos da regulamentação vigente para os serviços correspondentes a todas as linhas que se encontram sob sua responsabilidade", a qual foi julgada improcedente (e-STJ fl. 1.325). Ao manter a sentença, assim se pronunciou a Corte estadual (e-STJ fls. 1.325/1.328): Desponta dos autos que as autoras prestam serviços de transporte coletivo intermunicipal, mediante sucessivos Termos de Permissão (o mais antigo data de 1990 fls. 127/128), renovados quinquenalmente, de maneira formal, com prazo de vigência de 5 anos, conforme o Decreto Estadual nº 29.913/89 (fls. 54/204). O último termo de compromisso e autorização celebrado entre a Viação Cometa e a Artesp Agência Reguladora dos Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo, foi em 19.4.2011 (fls. 205/206). A Artesp publicou editou de Concorrência Internacional nº 002/2016, objetivando selecionar, pelo critério de maior valor da oferta pela outorga para cada uma das Áreas de Operação apresentadas neste Edital de Concessão (art. 15, inciso II, da Lei n.º 8.987/95), a proposta mais vantajosa para a Administração Pública Estadual para a Concessão de serviços de transporte público regular intermunicipal de passageiros (fls. 300/357). No referido edital não constou o direito das autoras de explorar as linhas a ela delegadas até o término dos respectivos quinquênios, nem o direito à apuração e liquidação dos bens e investimentos não amortizados. Entendendo que houve violação das legítimas expectativas a auferir as receitas previstas no período quinquenal, bem como de liquidar e apurar os bens e investimentos ainda não amortizados, assegurados pelo Decreto Estadual nº 29.913/89, respeitando-se o atual quinquênio, objetivam as autoras o direito de explorar os serviços delegados até o vencimento dos períodos quinquenais que já iniciaram, bem como o direito à apuração dos créditos correspondentes aos investimentos e demais ônus suportados no cumprimento dos deveres de prestação dos serviços, que ainda não tenham sido amortizados. Contudo, há uma questão de direito que prejudica todas as alegações e pedidos formulados pelas autoras: a invalidade originária do seu contrato de permissão. Dispõe o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal que, "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". Argumentam as apelantes que, a despeito do suposto caráter precário das permissões, a prestação do serviço foi sendo aperfeiçoada ao longo desses quase 30 anos de vigência do Decreto estadual n. 29.913/1989, sendo as prorrogações dos Termos de Permissão legítimas, posto que baseadas no referido decreto. Como é cediço, o artigo 175 da Constituição Federal delega à lei infraconstitucional a regulamentação do "regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação" (inciso I). Assim, embora as apelantes prestem o serviço há mais de 30 anos, é evidente que não podem pretender validar uma situação de inconstitucionalidade, sob pena de afronta à supremacia da Constituição. Conforme restou incontroverso, a contratação das autoras não se deu após licitação pública, como determina o mandamento constitucional. Pelo contrário, houve apenas a permissão a título precário, outorgada pelo Poder Público. De fato, após o advento do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, todos os contratos que não foram precedidos de licitação tornaram-se inconstitucionais e, em razão disso, inválidos. Também, não há se falar em direito à apuração dos créditos correspondentes aos investimentos e demais ônus suportados no cumprimento dos deveres de prestação dos serviços, que ainda não tenham sido amortizados. Ao que se constata a contratação celebrada entre as partes foi formalizada e renovada na modalidade de permissão de serviço público e autorização, conforme os Termos de Compromissos juntados às fls. 54/206. Com efeito, a permissão "em sentido amplo, designa o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito e oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público" (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo: Atlas, 214, p. 240). De fato, apesar de semelhantes os institutos da concessão e da permissão de serviços públicos, há uma importante peculiaridade entre as modalidades de contratação disponíveis ao Poder Público, a "precariedade". Deve ser ressaltado que na contratação, por meio de concessão, não há espaço à revogação, como na permissão, em que a Administração Pública pode rescindir unilateralmente a avença entre as partes. É o que ocorre no caso dos autos. O Poder Público, cumprindo determinação do Ministério Público e da Constituição Federal, instaurou o procedimento licitatório, na modalidade concorrência, para a concessão dos direitos de exploração dos serviços de transporte público regular intermunicipal de passageiros (fls. 300/794). De fato, a própria Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, define permissão de serviço público como "a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco" (art. 2º, grifos nossos). Ou seja, a lei estabelece à permissão o caráter precário, impondo à empresa permissionária a prestação do serviço, por sua conta e risco, e sempre precedida de licitação. Assim, a permissão das autoras, diante da ausência de licitação, consiste em mera autorização do Poder Público, correspondendo a ato unilateral revogável a qualquer tempo pelo outorgante, não havendo direito adquirido ou eventual direito à indenização, porque, reitere-se, não precedida de licitação. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal local consignou que não vislumbrava "ofensa aos arts. 113 e 422 do Código Civil, bem como ao princípio da continuidade da prestação dos serviços públicos, à luz do art. 175, IV, da Constituição Federal e ao art. , § 1º, da Lei n. 8.987/1995" (e-STJ fls. 1.366/1.367). Como se vê, o aresto combatido apoia-se em fundamentação eminentemente constitucional, o que impede a sua revisão, em sede de recurso especial, ainda que a parte recorrente tenha apontado afronta a dispositivos infraconstitucionais, sob pena de usurpação da Corte Constitucional. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, COM BASE NAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUI PELA OCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PERMISSIONÁRIAS DE TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO, NA VIGÊNCIA DA CF/88. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. CAUSA DECIDIDA COM BASE EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 15/08/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem julgou procedente o pedido, em Ação Rescisória ajuizada pelo Estado do Espírito Santo, ora agravado. O aresto rescindendo, por sua vez, havia julgado procedente o pedido, em ação ajuizada pelas agravantes e outras empresas - prestadoras de serviço de transporte coletivo urbano de passageiros, contratadas sem licitação, na vigência da CF/88 -, na qual buscavam o pagamento de indenização por danos materiais, decorrentes de política tarifária alegadamente deficitária. III. No caso, nos termos em que a causa fora decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido - para acolher as alegações das agravantes, no sentido de que não teria ocorrido erro de fato, capaz de ensejar o conhecimento da Ação Rescisória, por ter a questão sido discutida nos autos da ação originária - demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. Em relação à alegada ofensa ao art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, além de o referido dispositivo de lei não ter sido prequestionado - o que atrai o óbice da Súmula 211/STJ -, a questão referente à ausência do direito das agravantes à indenização fora decidida com base em fundamento exclusivamente constitucional (art. 175 da Constituição Federal), de modo que é inviável a apreciação da matéria, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação de competência do STF. V. Ainda que fosse possível superar tais óbices, o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "é indispensável a realização de prévio procedimento licitatório para que se possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público de transporte coletivo em razão de tarifas deficitárias, ainda que os Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988" (STJ, REsp 886.925/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2007). Nesse sentido: STJ, REsp 1.352.497/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/02/2014; EDcl no AgRg no REsp 1.108.628/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/08/2010; AgRg no REsp 758.619/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/09/2009. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 885.436/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017). Não bastasse isso, a conclusão do aresto impugnado tem amparo na jurisprudência firmada nesta Corte de que o caráter precário da permissão do serviço de transporte público não abriga o direito à eventual prorrogação, porquanto violado o princípio da obrigatoriedade da licitação. A esse respeito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE PÚBLICO. PRECARIEDADE. PRORROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A questão relativa ao alegado cerceamento de defesa, defendida no Recurso Especial, busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, tornando inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Em casos idênticos, relativos a outras Ações Civis Públicas com o mesmo objeto e permissionárias diferentes, o STJ analisou as questões aqui aduzidas: 3.1. "Não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário, uma vez que o Tribunal a quo, ao julgar nulo o ato administrativo que renovou a concessão do serviço público sem licitação, o fez, principalmente, com fundamento nos artigos 37, inciso XXI, e 175 da Constituição Federal e na Lei 8.987/95, com as alterações trazidas pela Lei 11.445/07, mencionando, como mais um argumento, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Estadual 2.831/97, que violava o princípio da obrigatoriedade da licitação."(AgRg no AREsp 481.094/RJ, Rel. Ministro mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.5.2014). 3.2."A prorrogação do contrato de permissão por longo prazo, fundamentada na necessidade de se organizar o procedimento licitatório, não pode ser acolhida para justificar a prorrogação efetuada, visto que tratam de suposto direito econômico das empresas que não podem se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a licitar e visa garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de licitação." (AgRg no AREsp 481.094/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.5.2014). 3.3. No mesmo sentido: EDcl no REsp 1.366.651/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.2.2014; REsp 1.407.860/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 18.12.2013; e REsp 1.420.691/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13.12.2013. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.423.158/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015). Incide, assim, a Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, aplicável tanto aos recursos interpostos com base na alínea c quanto com base na alínea a do permissivo constitucional. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, a e b , do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração dessa verba, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 04 de agosto de 2020. Ministro GURGEL DE FARIA Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/920391850/agravo-em-recurso-especial-aresp-1454870-sp-2019-0049996-1