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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 601276 SP 2020/0188926-9

Publicação

DJ 12/08/2020

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_601276_fafd9.pdf
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Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 601276 - SP (2020/0188926-9)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : GUSTAVO AUGUSTO DE CARVALHO

ADVOGADO : GUSTAVO AUGUSTO DE CARVALHO - SP194209

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : AILDA MIRELA DA COSTA CARVALHO (PRESO)

CORRÉU : JULIANO DUTRA DA SILVA

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de AILDA MIRELA DA COSTA CARVALHO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido na Apelação Criminal n. 1500074-26.2019.8.26.0612.

Consta nos autos que a Paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, no regime aberto, mais 40 (quarenta) dias-multa, como incursa no art. 171, caput, c.c. o art. 71, caput, ambos do Código Penal, sendo a pena reclusiva substituída por duas restritivas de direitos.

A Paciente foi condenada, também, como incursa no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, mais 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, por ter em depósito para fins de tráfico "três porções de maconha, com peso líquido de 13,35g , uma porção de maconha , na forma de “haxixe”, com peso líquido de 0,50g , uma porção de cocaína , com peso bruto de 17,70g , uma porção de cocaína , com peso líquido de 0,13g , doze segmentos (selos) de droga sintética conhecida como “2C-C” , com peso líquido de 0,24g , sete comprimidos de droga sintética conhecida como “MDMA” , com peso líquido de 2g, uma pedra de crack , com peso líquido de 0,38g , seis sólidos de droga sintética conhecida como “MDMA”, com peso líquido de 3g , uma unidade de droga sintética conhecida como “N-etilpentilona” , com peso líquido de 0,35g , bem como um tablete de maconha com peso líquido de 22,82g " (fls. 35-36).

Interposto recurso de apelação pela Sentenciada, o Tribunal estadual aplicou a atenuante da confissão quanto ao crime de tráfico, readequando a pena, somada , em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais 373 (trezentos e setenta e três) diasmulta, e afastou a substituição das penas restritivas de direitos. O acórdão foi assim ementado (fl. 85):

"APELAÇÃO CRIMINAL ESTELIONATO E TRÁFICO DE

ENTORPECENTES MATERIALIDADES E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS CONDENAÇÕES MANTIDAS PENAS-BASE CORRETAMENTE FIXADAS ATENUAÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA REDUÇÃO DA PENA FIXADOS REGIMES INICIAIS DIVERSOS PARA OS CRIMES SUBSTITUÍDA A PENA DO CRIME DE ESTELIONATO VIOLAÇÃO AO ART. 69 DO CP NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ÚNICO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL ART. 44, § 5º, DO CP AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 617 DO CPP PROCEDER DE OFÍCIO QUE SERIA EFETUADO PERANTE O JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E, DE OFÍCIO, UNIFICADOS OS REGIMES PARA QUE A PENA SEJA CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME FECHADO, BEM COMO AFASTADA A SUBSTITUIÇÃO DE PARTE DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS."

Neste writ, a Parte Impetrante defende a ilegalidade na adoção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pela prática do crime de tráfico. Alega a ocorrência de reformatio in pejus ao ser afastada, pelo Tribunal estadual em recurso exclusivo da Defesa, a aplicação do regime aberto e a consequente substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos referente à condenação pelo crime de estelionato. Argumenta que, uma vez progredida ao regime semiaberto desde o dia 30/04/2020 (encontra-se presa cautelarmente desde o dia 05/04/219), a Paciente "já faria jus à progressão ao regime aberto, ao menos no que tange ao requisito objetivo, restando à Paciente comprovar perante o Juízo das Execuções Criminais competente, somente o requisito subjetivo para a análise da almejada progressão ao regime aberto" (fl. 12).

Requer, liminarmente e no mérito, seja fixado o regime inicial semiaberto ao delito de tráfico de drogas, bem como a anulação do acórdão no ponto em que afastou o regime inicial aberto e a substituição por restritivas de direitos no tocante ao crime de estelionato.

Distribuído o feito em 30/07/2020, os autos vieram conclusos ao gabinete em 1.º/08/2020 para apreciação do pedido liminar.

É o relatório.

Decido o pedido urgente.

A concessão da tutela de emergência, em juízo de cognição sumária e singular, exige a demonstração concomitante, e em grau bastante satisfatório, da plausibilidade do direito arguido e do perigo na demora.

Na espécie, verifico prima facie a plausibilidade do direito invocado.

Quanto à tese de violação do princípio do non reformatio in pejus, vale observar trecho da sentença referente à fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda reclusiva imposta pela prática do crime de estelionato e a sua substituição por restritivas de direitos, in verbis (fls. 48-49; grifos diversos do original):

"a) Crime de Estelionato (artigo 171, caput, do Código Penal).

A acusada não ostenta maus antecedentes, conforme se depreende da folha de antecedentes e das certidões criminais acostada aos autos (fls. 257/258). Assim,

com fulcro no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não há agravantes ou atenuantes.

Não havendo causas de aumento ou de diminuição de pena, fixo a reprimenda em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa, para cada um dos quatro crimes de estelionato praticados pela acusada.

Nesse contexto, destaco que as 04 (quatro) condutas foram realizadas sob a modalidade de concurso continuado de crimes, pois realizadas pelo mesmo modo de execução, em período de tempo e lugar semelhantes, nos termos do artigo 71, caput, do Código Penal.

Assim, reconhecendo a prática de 04 (quatro) estelionatos continuados, fixo a pena privativa de liberdade de um só dos crimes, aumentando-a em 1/4 e fixandoa em 01 ano e 03 meses de reclusão. As penas de multa devem ser somadas e, assim, fixadas em 40 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena, torno definitiva a reprimenda em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa , no valor unitário mínimo, por não encontrar nenhuma outra circunstância modificadora aplicável.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade .

Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é de rigor a substituição da pena corporal por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo período da condenação, além de prestação pecuniário no valor de 01 (um) salário mínimo, a ser paga em favor de entidade assistencial a ser fixada pelo juízo das execuções criminais ."

O Tribunal de origem, por sua vez, quando do julgamento do recurso de apelação da

Defesa, sob a motivação de correção de erro material constante da sentença, assim decidiu (fl.

91; sem grifos no original):

"O concurso material de crimes reclama a fixação de um único regime e inviabiliza a substituição de uma das penas privativas de liberdade, caso à outra seja negado .

Em sede de execução penal, aliás, cumpre ao Juízo afastar a pena substituída, nos termos do art. 44, § 5º, do Código Penal, quando de impossível cumprimento simultâneo .

Este é o caso dos autos, pois à apelante será impossível cumprir as penas restritivas de direitos em regime fechado .

Portanto, de ofício, afasto a substituição das penas restritivas de direitos, ainda que em aparente contrariedade ao art. 617 do Código de Processo Penal , posto que se trata de aplicar entendimento pacífico dos Tribunais Superiores e que ocorrerá perante o Juízo das Execuções Penais."

Como é sabido, interposto recurso exclusivo da Defesa, não pode o Tribunal recrudescer

a sanção anteriormente imposta ao paciente, sob pena de incorrer em violação ao princípio do

non reformatio in pejus.

Na hipótese, a Corte de origem procedeu à correção, de ofício, de erro material constante

da sentença condenatória em prejuízo da Condenada, já que o recurso era exclusivo da Defesa e

houve agravamento da reprimenda, tendo em vista a alteração do regime inicial de cumprimento

da pena aplicada pelo cometimento do delito tipificado no art. 171 do Código Penal e a

substituição pelas restritivas de direito no dispositivo da sentença.

Exemplificativamente, cito os seguintes julgados mutatis mutandis:

"[...]

Se a sentença condenatória transitou em julgado para o órgão de acusação, que dela não interpôs recurso, não pode o Tribunal competente, ao conhecer da apelação interposta pelo réu, aumentar a pena declarada no dispositivo da sentença sob pretexto de corrigir erro material. O art. 617 do Código de Processo Penal repudia situações em que a reforma da sentença condenatória se opera em detrimento do réu-apelante, quando apenas este se insurgiu contra o julgado . Ordem de habeas corpus deferida." (HC 88.213/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 02/02/2007.)

"SENTENÇA PENAL. Capítulo decisório. Condenação. Pena privativa de liberdade. Reclusão. Fixação. Soma dos fatores considerados na dosimetria. Erro de cálculo. Estipulação final de pena inferior à devida. Trânsito em julgado para o Ministério Público. Recurso de apelação da defesa. Improvimento. Acórdão que, no entanto, aumenta de ofício a pena, a título de correção de erro material. Inadmissibilidade. Ofensa à proibição da reformatio in peius. HC concedido para restabelecer o teor da sentença de primeiro grau. Não é lícito ao tribunal, na cognição de recurso da defesa, agravar a pena do réu, sob fundamento de corrigir ex officio erro material da sentença na somatória dos fatores considerados no processo de individualização." (HC 83.545/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 03/03/2006.)

No mesmo sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

"[...]

1. Não se admite que, em recurso exclusivo da defesa, seja corrigido erro material no regime de cumprimento da pena imposta ao acusado , estabelecendo-se modo de resgate mais severo, sob pena de ofensa ao princípio que proíbe a reformatio in pejus. Doutrina. Precedentes.

2. No caso dos autos, a despeito de qualquer irresignação ministerial, a autoridade apontada como coatora, diante da evidente contradição entre o regime fixado na fundamentação do voto proferido no recurso de apelação e o constante da parte dispositiva do acórdão, houve por bem acolher os aclaratórios exclusivamente opostos pela defesa para estabelecer o modo de execução mais gravoso ao réu, procedimento que caracteriza indevida reformatio in pejus.

3. O exercício do contraditório foi garantido ao Ministério Público, que, em momento algum, teceu qualquer consideração acerca do modo de resgate da sanção imposta, circunstância que impede o Tribunal de origem de, a pretexto de corrigir um erro material constante na decisão embargada, piorar a situação do paciente em recurso interposto apenas por sua defesa. Precedente.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente." (HC 369.489/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017; sem grifos no original.)

"[...]

1. O Tribunal estadual não pode, em recurso exclusivo da defesa, corrigir erro material na parte dispositiva da sentença quanto à fixação da pena, majorando-a. Ofensa ao princípio de ne reformatio in pejus.

[...]

3. Ordem concedida para, afastando-se a valoração negativa dos maus antecedentes e reconhecendo a reformatio in pejus, fixar a pena-base dos 2 delitos no mínimo legal (2 anos cada), tornando-se definitiva em 4 anos de reclusão, no regime aberto. Em consequência, determino ao juízo singular que proceda à análise dos demais requisitos legais exigidos pelo art. 44 do CP para a substituição da pena

privativa de liberdade pela restritiva de direitos." (HC 121.382/ RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 09/03/2009; sem grifos no original.)

Lado outro, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena aplicada pela prática do

crime de tráfico de drogas, o Juízo de primeiro grau consignou o seguinte (fls. 50-51):

"Desse modo, reduzo a pena em 1/3, fixando-a em definitivo em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa . A redução em fração maior não se faz possível, tendo em vista a quantidade e a diversidade das drogas, conforme já referido.

Com efeito, a quantidade e diversidade das drogas devem ser apreciadas para a incidência, maior ou menor, ou o arredamento do referido redutor, desde que não cumulativamente consideradas, o que sucede na hipótese em testilha. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgamento atrelado ao instituto da Repercussão Geral, já decidiu pela possibilidade em comento: “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da penal. Vedação ao 'bis in idem'. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido (...)” (Tribunal Pleno, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 03.04.2014).

A acusada deverá cumprir a pena de reclusão imposta no regime inicial fechado, aqui individualizado como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime . Regime mais brando não seria suficiente para censurar a conduta praticada que envolveu o comércio de entorpecente cuja natureza é perniciosa à saúde, física e psíquica, principalmente para os que dele fazem uso. Valho-me para este fim do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06 que estabelece alguns critérios para equacionar a correta dosimetria da pena, sendo a quantidade, diversidade e natureza das drogas comercializada um deles. A quantidade, diversidade e natureza das drogas (não se descurando do alto poder lesivo da cocaína e do crack para a saúde pública) constituem dados empíricos a denotar um alto grau de censurabilidade do comportamento, de modo que o regime inicial não pode ser mais brando que o fechado."

No caso, a despeito da fundamentação do Tribunal local de que o concurso material de

crimes reclama a fixação de um único regime e inviabiliza a substituição de uma das penas

privativa de liberdade, que, como acima explanado, aparentemente incorre em reformatio in

pejus, sendo estabelecido o quantum de pena pelo crime de tráfico de drogas no patamar 3 (três)

anos e 4 (quatro) meses de reclusão , ser a Paciente primária, tendo apenas uma circunstância

valorada negativamente na pena-base, além de estar presa há aproximadamente 1 (um) ano e 4

(quatro) meses –, permite-se a fixação do regime prisional mais gravoso em sequência , que é o

semiaberto , à luz do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.

Friso que caberá ao Juízo da Vara de Execuções Penais, no caso de impossibilidade de

se cumprir a pena alternativa junto com a privativa de liberdade , realizar o somatório das

penas, conforme o disposto no art. 44, § 5.º, da Lei de Execuções Penais e o entendimento

firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para modificar o regime inicial de

cumprimento da pena imposta à Paciente pelo delito de tráfico de drogas e restabelecer a

sentença quanto ao regime inicial aberto e a substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos em relação ao crime de estelionato.

Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo de primeiro grau.

Solicitem-se informações pormenorizadas sobre a situação prisional da Paciente.

Após, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 06 de agosto de 2020.

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/920412531/habeas-corpus-hc-601276-sp-2020-0188926-9/decisao-monocratica-920412667