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1 de Novembro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgInt no AREsp 729770 SP 2015/0140859-0

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AgInt no AREsp 729770 SP 2015/0140859-0
Publicação
DJ 10/08/2020
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA
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Decisão

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 729770 - SP (2015/0140859-0) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA AGRAVANTE : MAURICIO MARCOS MINDRISZ AGRAVANTE : CHEILA APARECIDA GOMES AGRAVANTE : HUMBERTO DUGINI DE OLIVEIRA AGRAVANTE : PATRICIA HERTEL AGRAVANTE : SEBASTIAO VAZ JUNIOR AGRAVANTE : IRACELIS IMACULADA DOS SANTOS ADVOGADOS : CELSO SPITZCOVSKY - SP087104 FABIO NILSON SOARES DE MORAES - SP207018 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERES. : WILLIAM GOMES GRIPP ADVOGADO : GUSTAVO EID BIANCHI PRATES - SP119245 INTERES. : ROTEDALI SERVIÇOS E LIMPEZA URBANA LTDA ADVOGADO : LEONARDO PLATAIS BRASIL TEIXEIRA E OUTRO (S) - RJ160435 INTERES. : JOAO ROBERTO ROCHA MORAES ADVOGADO : ANDRÉ BECHARA DE ROSA E OUTRO (S) - SP214976 INTERES. : CARLOS PEDRO BASTOS ADVOGADOS : ADENILZE BECHARA E OUTRO (S) - SP051096 ANDRÉ BECHARA DE ROSA - SP214976 DECISÃO Trata-se de agravo interno de MAURÍCIO MARCOS MINDRISZ, CHEILA APARECIDA GOMES BAILÃO, HUMBERTO DUGNI DE OLIVEIRA, PATRÍCIA HERTEL, SEBASTIÃO VAZ JUNIOR e IRACÉLIS IMACULADA DOS SANTOS contra decisão de minha lavra, que negou provimento ao seu agravo em recurso especial. Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou a subjacente ação civil pública em face dos ora agravantes e OUTROS, imputando-lhes a prática de ato de improbidade administrativa consubstanciada em dispensa indevida de licitações em contratações realizadas no âmbito da SEMASA - Serviço Municipal de Saneamento Ambiental de Santo André, autarquia municipal. O Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a ação, com fundamento no art. 11 da Lei 8.4269/1992, condenando os ora agravantes às sanções de "[suspensão dos] direitos políticos por 5 anos, além da perda da função pública" e, ainda, ao pagamento de "multa civil de 20 vezes o valor das respectivas remunerações, [ficando] proibidos de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, por cinco anos" (fl. 2.301). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou parcialmente a sentença para julgar improcedente a ação em relação aos corréus ANA CARLA ALBIERO, ALDO SIMIONATO e RONAN MARIA PINTO e, por sua vez, quanto aos corréus JOSÉ ROBERTO ROCHA MORAES, CARLOS PEDRO BASTOS e SEBASTIÃO VAZ JÚNIOR, "afastar da condenação que lhes foi imposta a pena de perda da função pública", bem como "para declarar Sebastião Vaz Júnior incluído no decreto de procedência da ação" (fl. 3.204). O respectivo acórdão foi assim ementado (fl. 3.189): AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Carência de ação e nulidade de sentença - Eivas não configuradas - Serviço de coleta de lixo e manejo de resíduos - SEMASA - Contratação direta, sem licitação - Prática reiterada que se prolongou por mais de um ano - Prorrogações não admitidas - Lei n. 8.666/93, art. 24, inciso IV - Necessidade de adaptação do serviço a novo modelo de maior complexidade operacional - Situação de urgência não caracterizada - Contrato objeto de fiscalização pelo Tribunal de Contas - Justificativas recusadas, diante da consideração de ser viável a licitação nas circunstâncias analisadas - Contratações julgadas irregulares - Improbidade administrativa - Prática bem configurada - Ato que atenta contra os princípios da impessoalidade e moralidade pública - Lei n. 8.429/92, art. 11 - Ressarcimento ao erário Inadmissibilidade - Havendo a prestação do serviço, ainda que decorrente de contratação ilegal, á condenação em ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública - Fatos que envolvem múltiplos agentes - Individualização das condutas - Advogado público - Atuação dentro das prerrogativas funcionais - Servidor ocupante de cargo subalterno sem competência para formalização de contratos - Ação julgada improcedente - Recurso dos réus providos, mantida a condenação quanto aos demais - Penas - Modificação parcial da reprimenda imposta aos culpados, de acórdão com o critério de menor participação no ilícito Múltiplos recursos - Recursos do Ministério Público e de outros três réus parcialmente providos. Demais recursos improvidos. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 3.291/3.300). No recurso especial inadmitido, sustentam os agravantes, em preliminar, a nulidade do processo, uma vez que o julgamento antecipado da lide importou em cerceamento de defesa, "eis que a necessidade de instrução processual era evidente, porquanto, conforme já se noticiou, a questão de mérito, e por via de consequência, a responsabilização dos Recorrentes, por não apresentarem eles nenhum perfil profissional jurídico, envolve fatos de natureza técnica acerca da construção de um aterro, em vista de sua complexidade, que demandavam esclarecimentos" (fl. 3.842). Nesse ponto, aduzem ainda a ocorrência de dissídio jurisprudencial. Também em preliminar, alegam contrariedade aos arts. 234 ao 250 do CPC/1973 c/c o art. , LV, da Constituição da República, ao argumento de que seria nulo o julgamento realizado pelo Tribunal de origem, "em razão da falta de intimação dos Recorrentes em relação à data de sua realização, bem como de todos os atos subsequentes" (fl. 3.837), fato este que, a despeito de oportunamente suscitado em seus embargos de declaração e se tratar de nulidade absoluta, passível, portanto, de ser decretada de ofício, não foi examinado. Quanto ao mérito da controvérsia, apontam ofensa ao arts 10, VIII, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, asseverando que "o fundamento maior utilizado pelo Ministério Público para lastrear suas conclusões, acerca dos supostos atos de improbidade praticados, encontra-se na dispensa indevida das licitações", contexto em que "não se pode descurar para o fato de que a configuração das supostas irregularidades demandaria a caracterização de culpa ou dolo por parte dos acusados" (fl. 3.846). Nesse sentido, argumentam que (fls. 3846/3.848): [...] uma simples passada de olhos, até mesmo pela descrição genérica estabelecida pelo Ministério Público acerca da participação de cada um dos Recorrentes, revela-se suficiente para afastar a possibilidade de sua responsabilização. Com efeito, não só as participações foram diversas, como também, de forma diferenciada, por força da formação profissional de cada um dos Recorrentes. Assim é que, de acordo com a descrição feita inicialmente pelo Ministério Público, em sua peça vestibular, a Recorrente Patrícia Hertel só participou do primeiro contrato emergencial, emitindo parecer técnico acerca de questões ambientais e de saúde pública em caso de paralisação da operação do aterro sanitário. De outra parte, em relação ao Recorrente Sebastião Vaz Júnior, sua participação, segundo o Ministério Público, restringiu-se a apenas um contrato emergencial, vale dizer, aquele celebrado em 2001, período em que substituiu o então Superintendente, por apenas uma semana. De resto, restou configurado que a sua formação profissional não mantém nenhum ponto de contato com a área jurídica, o que impede sua responsabilização, por supostas irregularidades relacionadas a este setor. Em relação à Recorrente Iracélis, sua participação como técnica química, se restringiu ao contrato 46/02, em decorrência de sua nomeação, através da portaria 253/2002 de 17 de maio daquele ano. Em outras palavras, em vista de sua formação profissional, totalmente estranha a área jurídica, indaga-se: em que poderia ela ter interferido na opção de contratação por dispensa de licitação? Em relação à Recorrente Cheila, cuja formação profissional é de arquiteta e urbanista, de se destacar que não teve ela, de igual sorte, participação em todos os procedimentos investigados, segundo, ainda, a descrição feita pelo Ministério Público. Em relação ao Recorrente Mauricio, também não participou de todos os procedimentos (fico; excluido de igual sorte de 2 -dois-), não coincidindo, de resto, com aqueles dos quais foi excluida a Recorrente anterior. De toda sorte, também ele não possui perfil profissional ligado à érea jurídica, não podendo, pois, ser responsabilizado por supostas irregularidades envolvendo dispensa de licitação. Por derradeiro, em relação ao Recorrente Humberto, também não se encontra ele na mesma situação dos demais, posto que excluído do primeiro contrato questionado. De outra parte, ainda que tenha sido ele incluído nos demais ajustes, é de se levar em consideração que sua formação profissional de engenheiro civil, torna impossivel qualquer contribuição técnica quanto a ser ou não hipótese de dispensa de licitação. Portanto, este breve relato, acerca da participação de cada um dos Recorrentes, nos seis procedimentos investigados, aliado ao perfil profissional de cada um, torna inequívoca a falta de sustentação jurídica do acórdão guerreado. Com efeito, em emerge cristalina a conclusão segundo a qual nem todos os Recorrentes estavam investidos de poder de decisão e, ainda que o tivessem, ficavam limitados por força do seu perfil profissional. Nesse compasso, também indicam ofensa art. 12, parágrafo único, da LIA, "que fixa a necessidade de magistrado levar em consideração, obrigatoriamente, os dois itens ali relacionados, vale dizer, a extensão do dano causado, bem como o proveito obtido pelo agente" (fl. 3.846). Da decisão que inadmitiu na origem o apelo nobre foi interposto agravo, ao qual neguei provimento pelos seguintes fundamentos: (a) ausência de prequestionamento da tese de nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal de origem, a atrair a incidência da Súmula 211/STJ; (b) ausência de cerceamento de defesa; (c) rever o entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à presença do elemento anímico caracterizador da improbidade administrativa demandaria o revolvimento de matéria fática, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ; (d) não comprovação do dissídio jurisprudencial. Sustentam os agravantes a inaplicabilidade da Súmula 211/STJ no que concerne à tese de nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal de origem, por ausência de intimação, uma vez que (fls. 4.659/4.660): [...] por apego a lógica, impossível que a nulidade apontada, vale dizer, a ausência de intimação dos agravantes do julgamento, fosse discutida no bojo do acórdão regional, uma vez que os agravantes dela só tomaram conhecimento em momento posterior. Neste sentido, na primeira oportunidade que tiveram, questionaram a matéria em sede de Embargos de Declaração,apontando a omissão do tribunal,conforme reconhecido pela própria decisão agravada. [...] Portanto, não se trata de inovação promovida quando do ajuizamento do Recurso Especial, pois a matéria foi sim prequestionada na instância ordinária, conforme o entendimento atingido pelo precedente desta Corte utilizado pela decisão agravada. Quanto à tese de cerceamento de defesa, alegam que (fls. 4.665): [...] a necessidade de instrução processual era evidente, porquanto, conforme já se noticiou, a questão de mérito, e por via de consequência, a responsabilização dos Agravantes, por não apresentarem eles nenhum perfil profissional jurídico, envolve aspectos de natureza técnica acerca da construção de um aterro, em vista de sua complexidade, que demandava esclarecimentos. Dentro deste contexto, sobreleva notar que, desde a primeira oportunidade que lhes foi franqueada, os Agravantes pugnaram pela produção de provas, em especial por seu depoimento pessoal, pedido rejeitado pelo juízo de primeira instância, sem qualquer fundamentação. Com efeito, depois de questionar as partes acerca das provas a serem produzidas, ao que tudo indica apenas para cumprir formalidades, decidiu, sem maiores explicações, pelo julgamento antecipado da lide. Nesse sentido, dizem existir um paradoxo, pois (fls. 4.665/4.666): [...] em um primeiro momento, foram [...] privados, pelo magistrado de primeira instância, da prestação de esclarecimentos em vista do seu perfil profissional diretamente ligado à área ambiental. De outra banda, foram eles responsabilizados por supostas irregularidades, todas elas de natureza jurídica, estranhas ao seu campo de atuação, em relação às quais não tinham nenhum conhecimento, exatamente por força do seu perfil profissional. Em outras palavras, como condenar um químico, uma arquiteta e urbanista, uma ambientalista de saúde pública, por supostas irregularidades, todas elas relacionadas à área jurídica? De outro lado, afirmam que mesmo (fls. 4.670/4.671): [...] configurada culpa grave, o que se admite apenas para argumentar, tendo em vista a caracterização de urgência, por força da essencialidade do serviço, reconhecida pelo Acórdão Regional, e por sua complexidade, a perspectiva de responsabilização ficaria na direta dependência de configuração de dolo ou erro grosseiro. Não se trata de conclusão gratuita, eis que positivada na Lei nº 13.655/2018, que promoveu profundas alterações, ao inserir 10 novos artigos na LINDB (antiga LICC)? Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (arts. 20 a 30). [...] Portanto, ainda que configurada culpa grave, como consignado pela decisão agravada, seria insuficiente para justificar a responsabilização dos agravantes. Especificamente em relação as sanções aplicadas, aduzem que "bem demonstraram que não houve a necessária individualização da pena, consoante exigência constitucional", sendo certo que a decisão agravada desconsiderou "não só as características apresentadas in casu, quanto a participação dos Corréus mas, também, os dois itens previstos no artigo 12, parágrafo único, da Lei de regência, quanto a extensão do dano e o proveito patrimonial" (fl. 4.671). Daí asseverarem ser (fls. 4.672/4.673): [...] de rigor o afastamento da pena de perda da função pública, em respeito a isonomia, para todos os Corréus que tenham participado de apenas um ato. Assim é que de acordo com a descrição feita inicialmente pelo Ministério Público,em sua peça vestibular, a Agravante Patrícia Hertelsó participou do primeiro contrato emergencial, emitindo parecer técnico acerca de questões ambientais e de saúde pública em caso de paralisação da operação do aterro sanitário. De outra parte, em relação ao Agravante Sebastião Vaz Júnior, sua participação, segundo o Ministério Público, restringiu-se a apenas um contrato emergencial, vale dizer, aquele celebrado em 2001, período em que substituiu o então Superintendente, por apenas uma semana. Em relação a Agravante Iracélis, ainda com base em informações integrantes da peça vestibular, sua participação como técnica química, se restringiu ao contrato 46/02, em decorrência de sua nomeação, através da portaria 253/2002,de 17 de maio daquele ano. Em outras palavras, em vista de sua formação profissional, totalmente estranha a área jurídica, indaga-se: em que poderia ela ter interferido na opção de contratação por dispensa de licitação? Em relação a Agravante Cheila, cuja formação profissional é de arquiteta e urbanista, de se destacar que não teve, de igual sorte, participação em todos os procedimentos investigados, segundo, ainda, a descrição feita pelo Ministério Público. Em relação ao Agravante Maurício, também não participou de todos os procedimentos, excluídos que foi de dois deles. Por derradeiro, em relação ao Agravante Humberto, também não se encontra ele na mesma situação dos demais, posto que excluído do primeiro contrato questionado. [...] De outra parte,de rigor o afastamento da pena de multa aplicada pela sentença de primeira instância, confirmada pelo tribunal a quo, partindo das premissas por ele mesmo adotadas. Com efeito, parte-se dos fundamentos por ele mesmo adotados de caracterização,in casu do chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, não comportando a exigência de devolução dos valores recebidos, tendo em vista que os serviços foram corretamente prestados, evitando enriquecimento ilícito da Administração. Confira-se: [...] Portanto, partindo-se do pressuposto que nas hipóteses de improbidade, por danos ao erário, relacionadas ao longo do artigo 10 da lei de regência, a multa poderá atingir até duas vezes o dano causado (artigo 12, II), sem sua configuração, impossível a sua aplicação. Por fim, defendem que o dissídio jurisprudencial restou demonstrado e, ainda, que o deslinde da controvérsia prescinde do revolvimento de matéria fático-probatória. Impugnação às fls. 4.743/4.756. É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016. De início, não se presta o recurso especial ao exame de suposta ofensa a dispositivos constitucionais, por se tratar de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. Por sua vez, no que concerne à tese de nulidade do processo, por cerceamento de defesa, verifica-se que a parte agravante não indicou, nas razões do apelo nobre, o dispositivo de lei federal supostamente contrariado pelo Tribunal de origem, e acerca do qual haveria dissídio pretoriano, o que caracteriza deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF. Nesse sentido, cito o seguinte julgado: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. DISPOSITIVO LEGAL. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 284/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A inépcia da petição inicial, escorada no inciso IIdo parágrafo único do artigo 295 do Código de Processo Civil, se dá nos casos em que se impossibilite a defesa do réu ou a efetiva prestação jurisdicional" (REsp 1.134.338/RJ, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, DJe 29/9/11). 2. Hipótese em que a petição inicial, além de descrever de forma objetiva os fatos (candidato inscrito em concurso público que, aprovado nas fases iniciais, foi obstado de continuar no certame por não lograr êxito no teste psicotécnico), informa o direito subjetivo supostamente ofendido, ensejador do writ, sem causar qualquer espécie de embaraço à defesa do réu ou à efetiva prestação jurisdicional, tanto assim que o pedido foi julgado procedente. 3. Nos termos do art. 105, III, c, da Constituição Federal, é cabível a interposição de recurso especial quanto o acórdão recorrido "der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal". 4. "Para que se caracterize o dissídio, faz-se necessária a demonstração analítica da existência de posições divergentes sobre a mesma questão de direito" (AgRg no Ag 512.399/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 8/3/04). 5. Para demonstração da existência de similitude das questões de direito examinadas nos acórdãos confrontados "[é] imprescindível a indicação expressa do dispositivo de lei tido por violado para o conhecimento do recurso especial, quer tenha sido interposto pela alínea a quer pela c" (AgRg nos EREsp 382.756/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 17/12/09). 6. Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões do recurso especial, a admissão deste pela alínea c do permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício, identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial. 7. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida antecipação qual a tese insculpida no recurso especial. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe 17/3/2014) - Grifo nosso De outro lado, no tocante à alegação de nulidade do julgamento, o Tribunal de origem não se pronunciou sobre acerca da matéria, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, caberia às partes agravantes, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 535 do CPC/1973, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."). Saliente-se, por oportuno, que "nos termos da jurisprudência do STJ, 'mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias. Súmulas 282/STF e 356/STF' (AgRg no AREsp 1.229.976/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 29/06/2018). Nesse mesmo sentido: AgInt no REsp 1.814.124/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 12/12/2019" (EDcl no REsp 1.494.405/CE, Rel. p/ Acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 26/3/2020). No que concerne à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/9/2010). No caso concreto, da leitura do acórdão recorrido observa-se que o Tribunal de origem, à luz do conjunto fático-probatório contido nos autos, firmou a compreensão no sentido de que os oras agravantes integraram, juntamente com outros corréus, um esquema voltado à dispensa indevida de licitações no âmbito de contratações realizadas pela SEMASA - Serviço Municipal de Saneamento Ambiental de Santo André. Senão vejamos (fls. 3.194/3.204): [...] Superadas tais questões, cumpre enfrentar a matéria de fundo que envolve seis contratações diretas e respectivas prorrogações contratuais, levadas a efeito pelo SEMASA, por meio de seus agentes, em favor da empresa Rotadeli Serviços e Limpeza Urbana Ltda., que tiveram por objeto a execução de serviços de operação e manutenção de aterro sanitário, ao custo total de R$ 13.867.022,13 (fls. 36 e ss.). A r. decisão guerreada, com base em deliberações emanados do Tribunal de Contas, concluiu que o contrato em questão foi constituído e suas prorrogações admitidas de forma irregular, uma vez que: O serviço de coleta de lixo e o manejo dos resíduos não se caracterizam como situações jamais ocorridas. Ao contrário. O dever do administrador é prever as necessidades e agir de acordo com elas, seguindo os rumos previamente traçados pela legislação de regência. A complexidade do serviço a ser prestado, consistente na coleta de lixo e manejo de depósito correspondente, não justifica a postura adotada pelos réus. Até a finalização dos estudos, que até poderiam implicar em modificações do sistema, os padrões antigos permaneceriam, mas com contratos firmados depois de obedecidas as determinações da Lei n. 8.666/93. Também não convencem os alegados entraves gerados por exigências do Tribunal de Contas ou relativos à impetração de mandado de segurança, pois tais circunstâncias não impediam licitações referentes ao mesmo objeto. Portanto, na linha desse raciocínio, todos os requeridos estiveram envolvidos no processo que culminou na renovação irregular de contratações sem a realização de certame. Ressalte-se que cada um dos réus, dentro de sua peculiar atividade, poderia obstar esta sequência de frustrações da licitude do processo licitatório. Como Superintendente (Maurício Mindrisz e João Roberto Rocha Moraes), Diretora e Assistente de Departamento de Resíduos Sólidos (respectivamente, Cheila Aparecida Gomes Bailão e Ana Carla Albiero), Gerente de Tratamento de Resíduos Sólidos (Humberto Dugini de Oliveira), Engenheiros (William Gomes Gripp e Patrícia Hertel) Química (Iracélis Imaculada Santos), Assistente de Superintendência (Carlos Pedro Bastos) e, também, como Advogado e Coordenador Jurídico (Aldo Simionato), todos requeridos, detendo parcela de poder decisório, teriam meios de repudiar a contratação da empresa da maneira como ocorreu. Ora, as situações que autorizam a dispensa da licitação, na lição de Lucia Valle Figueiredo, podem ser classificadas em razão do pequeno valor, do objeto a ser contratado, de situações excepcionais e das pessoas a serem contratadas. A dispensa em razão de situações excepcionais estão descritas no artigo 24, incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII da Lei n. 8.666/93. A do inciso IV, invocada "in casu", seria para "aquisição de bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo e improrrogável de 180 dias consecutivos da ocorrência da emergência ou calamidade, desde que caracterizada a urgência efetiva e real (não fictícia, nem mera pressa) de atendimento (impossibilidade de realizar a licitação) para evitar ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços equipamentos e outros bens". A dispensa de licitação, tal qual se deu sucessivas vezes, não se amolda à definição acima. Os fundamentos fáticos e jurídicos apontados na sentença para demarcar o ilícito de improbidade administrativa mostram-se irrefutáveis e, a propósito, chama a atenção o seguinte registro do Tribunal de Contas, anotado por ocasião da dispensa de Licitação e Contrato assinado em 29/06/2000 (fls. 269/270): Constou também da supradita justificativa, acostada às fls. 06/09, que o preço ofertado pela empresa Rotadeli (R$ 1.532.531,52), foi o menor apresentado, e que em comparação com os de mercado, observou-se que não houve qualquer alteração nos preços praticados naquele último naquele último trimestre. Juntou-se a essa informação, cópias de 03 (três) propostas, apresentadas pelas empresas: ENTERPA Engenharia Ltda., Macchione Projetos Construção e Pavimentação Ltda. e EPT-N Construção, Comércio Empreendimentos Turísticos Ltda. (fls. 45/51). Ocorre, que estranhamos as datas constantes das referidas propostas, pois são muito anteriores ao procedimento para a dispensa de licitação, e também muito distante uma da outra, ou seja, a primeira, data de 15/07/1997, a segunda e a terceira datam de 24/06/1999 (quase 02 dois anos depois da primeira), e a empresa contratada, isto é, Rotadeli, 29/05/2000, conforme fls. 129/132. Dessa forma, requisitamos às fls. 200, cópias das propostas atualizadas para a contratação ora em exame. Entretanto, foram enviadas as já existentes no presente processo, conforme peças por nós juntadas às fls. 208/214, mais a proposta da Rotedali de 26/11/99 (fls. 215/220). Desta forma, entendemos que deixou-se de efetuar pesquisa de preços para a atual contratação, apensar de está mencionada na justificativa, acostada às fls. 06/09, e também conforme se comprova o quadro demonstrativo dos preços, pois indica que apenas a Rotedali Serviços e Limpeza Urbana Ltda., apresentou proposta. Com efeito, tal simulacro de avaliação, devidamente apurado pelo Tribunal de Contas, demonstra de modo emblemático o caráter ilícito das sucessivas contratações as quais, sob o frágil argumento de urgência, acabaram por beneficiar um único contratado, em total desrespeito ao princípio da impessoalidade aplicável às licitações. Mas não é só. Dos registros emanados do Tribunal de Contas também se extrai (fl. 297): (...) verifico que o contrato em apreço sucede outro firmado entre as mesmas partes, com o mesmo objeto e sob o mesmo fundamento legal o da emergência, o que já é motivo suficiente para macular a contratação em apreço, vez que a legislação em vigor veda a prorrogação dos contratos que visam atender situações emergenciais, e também estipula que o prazo máximo para a conclusão das obras e serviços não pode ultrapassar 18 (cento e oitenta) dias. (...) é indiscutível que a questão da destinação do lixo urbano é de alta relevância, não podendo sofrer solução de continuidade, entretanto, não é suficiente para justificar consecutivos ajustes firmados com a dispensa do certame, baseados na emergência Por maiores que fossem os problemas na realização de licitações por parte da contratante, o período é demasiadamente longo para que nenhuma delas fosse ultimada. Outrossim, o fato de terem ocorrido várias intervenções judiciais para anular ou cancelar o procedimento licitatório não é o bastante para caracterizar a situação de emergência. Aliado a isso, já é do conhecimento desta Casa que o Município de Santo André por vezes através da Prefeitura Municipal e agora através da SEMASA vem, reiteradamente, abstendo-se de fazer licitação para as contratações como a ora em análise. A seguir, relacionei uma sequência de contratações diretas, idênticas e sucessivas, entre o SEMASA e a empresa Rotadeli, observando que os valores ultrapassam a faixa de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais): (...) Desse modo, observa-se que a contratação direta por emergência para este tipo de serviço tornou-se habitual para o Município de Santo André: primeiro em contratos entre a Prefeitura e a empresa Enterpa (... todos julgados irregulares por este Tribunal), em seguida, entre a Prefeitura e a empresa Rotedali (julgado irregular) e, na sequência, entre o SEMASA e a empresa Rotedali (em análise). Em tais termos, o Tribunal de Contas, com razão, não aceitou as justificativas apresentadas para as reiteradas prorrogações, por entender que a Administração deliberadamente se colocou em situação de inércia, tornando perene o que por lei deveria ser temporário. Nessa esteira, não pode ser aceita a tese acerca da impossibilidade técnica para se levar a efeito a licitação naqueles seis primeiros meses de vigência do contrato (fls. 72). Apensar de razoável a motivação do parecer técnico apresentado já em 1999 (fl. 63), a posição do Tribunal de Contas não é desprovida de razão. Decerto, não poderia a Administração alegar a falta ou insuficiência de dados para prorrogar contratação, sem licitação, e muito menos invocar o fato de que se encontrava, na ocasião, no início de competência que há pouco lhe havia sido atribuída, carecendo de elementos para licitar, pois, em verdade, dispunha sim de todos os elementos necessários, já que antes do serviço ser descentralizado estava em vigência um contrato semelhante, de onde poderiam ser extraídos os dados técnicos necessários, que seriam confrontados por engenheiros e demais profissionais do ramo, disponíveis à saciedade, até serem ultimados todos os estudos necessários para contratação nos moldes sugeridos. De mais a mais, o dispositivo legal que autoriza a contratação emergencial limita em seis meses o período máximo de contratação, vedando a prorrogação. O objetivo da lei é justamente evitar que se burle a exigência de licitação, mediante o argumento de que ela é dispensável e depois se prorrogue o contrato indefinidas vezes, mantendo o mesmo contratado por mais tempo que o permitido e sem o certame. Note-se que o inciso IV do art. 24 da Lei n. 8.666/93, dispõe sobre a dispensa, possível "nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras e serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos". Firmadas tais premissas, cumpre individualizar as condutas de cada um dos réus, de sorte a identificar os responsáveis pelo ilícito em questão. O critério fundamental de discriminação a ser adotado na espécie assenta-se sobre a competência, que define a parcela de poder de decisão atribuída a cada um dos agentes envolvidos. Entre os agentes públicos nomeados no polo passivo da ação é possível distinguir dois grupos bem definidos, de acordo com a parcela de poder funcional atribuída por lei: o primeiro, integrado por agentes com poder de decisão, inclui os ocupantes dos cargos de Superintendente, Diretor e Gerente. O segundo, integrado por agentes que, na estrutura funcional da Administração, exercem cargo ou função de caráter meramente técnico ou operacional, é composto de Assistentes e Advogado. [...] Posição diferente ostentam os réus MAURÍCIO MINDRISZ, PATRÍCIA HERTEL, WILLIAM GOMES GRIPP, SEBASTIÃO VAZ JÚNIOR, HUMBERTO DUGINI, JOÃO ROBERTO ROCHA MORAES, CHEILA APARECIDA GOMES BAILÃO, IRACÉLIS IMACULADA DOS SANTOS e CARLOS PEDRO BASTOS que ocuparam cargos de Superintendente, Direção e Gerência e, nessas situações, ainda que de forma transitória, concorreram para a prática do ilícito. Deveras, embora claro o teor da regra aplicável à espécie dela os réus não se ocuparam. Sem ponderar as conseqüências fatais resultantes da extrapolação dos limites legais, viabilizaram a formação de contratações irregulares, assumindo a responsabilidade pelo advento e permanência de situação não admitida, de sorte que é vã a tentativa de transferir a responsabilidade a subordinados ou terceiros, pois, investidos de poderes de direção ou gerência, não estavam adstritos aos pareceres preparados por sua assessoria que serviram apenas de subsídio, sendo pessoal a responsabilidade de tais gestores no ilícito. Ao ensejo, registre-se que o fato de ter ocupado cargo de direção ou gerência em caráter interino, não exime o gestor de responsabilidade, pois embora limitado no tempo, o exercício dos poderes funcionais opera-se de modo pleno e integral, respondendo o substituto pelos atos praticados em seu nome próprio durante o tempo de substituição. [...] Por terem arquitetado contratação dirigida, ofensiva aos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, a sociedade empresária e os agentes públicos que com ela contrataram se veem incurso nas penas do art. 12, da LIA. Sem embargo, convém reconhecer que, dentre os réus, a culpabilidade atribuída a José Roberto Rocha, Carlos Pedro Bastos e Sebastião Vaz revela menor intensidade, pois, na condição de substitutos, figuraram em apenas um ato, não podendo tais agentes responder de modo igual aos demais, ponderação que lhes garante o abrandamento da pena, de modo a ser afastar perda da função pública. [...] (Grifos nossos) Diante desse contexto, concluiu que a Corte de origem que restou efetivamente acertada a condenação imposta aos ora agravantes pelo Juízo de 1º Grau. Impende ressaltar, nesse ponto, que a despeito de ter reconhecido que "in casu, a atividade dos requeridos foi inserta no disposto do artigo 10 'caput' e VIII do referido texto legal [Lei 8.429/1992)", o Juízo a quo foi taxativo ao afirmar que a conduta dos corréus "não se amolda somente a esta previsão" (fl. 2.299), de modo que a condenação deu-se, efetivamente, à luz do art. 11 da LIA, como, aliás, expressamente reconhecido pelo Tribunal de origem, in verbis (fl. 3194): [...] Por fim, não se vê configurada a alegada nulidade por falta de correspondência entre a sentença e o pedido formulado na inicial. Embora o autor tenha sustentado a prática de improbidade com base no art. 10, da LIA, o fato de o juiz reconhecer a procedência do pedido com base no art. 11 não implica em nulidade, pois na ação proposta o réu se defende dos fatos narrados na inicial e não da capitulação legal nela contida. (Grifo nosso) Sucede que nas razões do recurso especial os ora agravantes indicaram como ofendido o art. 10, VIII, da LIA que, entretanto, como acima demonstrado, não amparou a condenação que lhes foi imposta, o que caracteriza deficiência de fundamentação recursal, além da ausência de impugnação específica dos fundamentos do acórdão recorrido. Assim, incidem na espécie, por analogia, as Súmulas 283 e 284/STF. Procede em parte, contudo, a irresignação dos agravantes no que tange à dosimetria das sanções que lhe foram aplicadas. In casu, a pena de pagamento de multa civil de 20 (vinte) vezes o valor das respectivas remunerações dos agravantes, bem como de perda da função pública, encontram-se em perfeita harmonia com os vetores da proporcionalidade, razoabilidade e isonomia. Com efeito, na forma da jurisprudência desta Corte, "o fato de terem sido cominadas as mesmas penalidades para alguns réus, ou penalidades semelhantes para outros, não importa na ausência de individualização da pena, notadamente porque demonstrado nos autos que todos os réus concorreram para a prática do ato de improbidade administrativa em equivalente gravidade. Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.386.936/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/02/2019; AgInt no REsp 1.480.432/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/08/2018; AgRg no REsp 1424418/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/03/2015" (AgInt no AREsp 1.466.082/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/3/2020). Nada obstante, no que se refere à proibição "de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, por cinco anos" (fl. 2.301), denota-se que o prazo ali estabelecido é excessivo, mormente porque não contemplado pelo art. 12, III, da LIA, que assim dispõe: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: [...] III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. (Grifo nosso) Da mesma forma, considerando-se que as ilicitudes praticadas pelos agravantes não se vincularam à atividade político-partidária, também mostra-se desarrazoada a pena de suspensão dos direitos políticos. ANTE O EXPOSTO, em juízo de retratação, reconsidero a decisão de fls. 4.416/4.430, para conhecer do agravo e, assim, conhecer parcialmente do recurso especial de MAURÍCIO MARCOS MINDRISZ e OUTROS e, nessa extensão, dar-lhe provimento em parte, a fim de reformar o acórdão recorrido para afastar a pena de suspensão dos direitos políticos e fixar em 3 (três) anos a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Publique-se. Brasília, 05 de agosto de 2020. Sérgio Kukina Relator
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