jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Publicação

DJe 10/05/2010

Julgamento

28 de Abril de 2010

Relator

Ministra ELIANA CALMON

Documentos anexos

Inteiro TeorMS_14987_DF_1274187200671.pdf
Certidão de JulgamentoMS_14987_DF_1274187200673.pdf
Relatório e VotoMS_14987_DF_1274187200672.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Relatório e Voto

IMPETRANTE : MUNICÍPIO DE GRAJAÚ
IMPETRANTE : MUNICÍPIO DE FERNANDO FALCÃO
IMPETRANTE : MUNICÍPIO DE FORMOSA DA SERRA NEGRA
IMPETRANTE : MUNICÍPIO DE BARRA DO CORDA
ADVOGADO : HELI LOPES DOURADO E OUTRO (S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pelos MUNICÍPIOS DE GRAJAÚ, FERNANDO FALCÃO, FORMOSA DA SERRA NEGRA E BARRA DO CORDA contra a Portaria nº 3.508 de 22/10/2009, na qual a autoridade coatora declara de posse permanente do grupo indígena Porquinhos do Canela - Apãnjekra a terra indígena Porquinhos situada em área do Estado do Maranhão.
Em longa exposição alegam os impetrantes o seguinte:
1) a demarcação da área teve início no ano de 1977 e terminou no ano de 1979, oportunidade em que a FUNAI realizou estudos científicos, ouviu os Municípios e a população envolvida e identificou a terra indígena;
2) o Presidente da FUNAI, em 30/10/2000, assinou a Portaria nº 1.122, constituindo grupo técnico para realizar estudos de identificação e remarcação das reservas já demarcadas nos Municípios de Grajaú, Fernando Falcão e Barra do Corda, pretentendo adicionar à reserva existente na região e demarcada na década de 1970 uma área de 392.682 ha (trezentos e noventa e dois mil e seiscentos e oitenta e dois hectares), com o fim de propiciar a unificação das aldeias existentes nos Municípios impetrantes;
3) na demarcação ocorrida na década de 1970 os impetrantes foram obrigados a ceder áreas que totalizaram 439.558 ha (quatrocentos e trinta e nove mil e quinhentos e cinquenta e oito hectares);
4) o estudo de identificação da remarcação foi realizado pelo antrópologo Jaime Garcia Siqueira, "velho conhecido de grupos estrangeiros e ONG's internacionais que nada têm a ver com os interesses dos índios, a não ser explorá-los em busca de gordas e polpudas verbas arrecadas mundo afora e que servem para interesses escusos";
5) consideram os autores o antropólogo responsável pela marcação da área remarcada parcial e inidôneo para levar a termo o estudo de identificação em que se baseou a discutida Portaria, pois está o trabalho por ele apresentado, divorciado da realidade, não representando os interesses dos índios que, após a demarcação ocorrida na década de 1970, convivem de forma pacífica com os não-índios. Como prova cita declaração supostamente feita por lideranças da aldeia Porquinhos dos Canela - Apãnjekra, de que a aldeia não precisa ser remarcada e que a unificação de diferentes etnias na mesma área poderá implicar no confronto entre os índios (fl. 190);
6) que a expansão da terra indígena Porquinhos (Apãnjekra) até os limites da terra indígena Canela (Rankankomekrá), como pretende a FUNAI, não encontra ressonância na comunidade Rankankomekrá, por serem povos com diferentes hábitos;
7) que a expansão da terra indígena aos limites da terra indígena Bacurizinho (etnia Tupi-Guarani), adversários históricos, significa menosprezar a ;capacidade de escolha dessas comunidades;
8) que a expansão da terra indígena implicará na remoção dos não-índios, particulares que possuem escrituras, cartas de sesmarias e títulos definitivos do Estado;
9) que apesar da contestação apresentada pelos Municípios na esfera administrativa, o processo de remarcação prosseguiu, tendo sido apresentado parecer favorável pela antropóloga Leila Silvia Burger Sotto-Maior, pela Advocacia-Geral da União, ultimando-se com a publicação da Portaria combatida. Anexa parecer elaborado pelo Instituto Hamanitas do Brasil que refuta os argumentos do antropólogo Jaime Garcia Siqueira, descaracterizando a necessidade da ampliação da terra indígena em questão e demonstrando que as terras pretendidas na expansão nunca foram tradicionalmente ocupadas pelos índio;
10) que o Estado do Maranhão possui apenas 15% de terras férteis, dos quais 8% estão em mãos de índios;
11) que o STF, no julgamento da Pet 3.388/RR (Raposa Serra do Sol), consignou ser vedado ampliar terra indígena já demarcada, sendo portanto descabida a pretensão de adicionar à aldeia Porquinhos do Canela, com área já demarcada de 79.520 ha, mais 221.480 ha.
Às fl. 365/367, o Ministro Presidente concedeu a liminar pleiteada, por entender relevantes os fundamentos da impetração e configurado o perigo na demora.
Inconformados, o MPF e a UNIÃO interpuseram agravo regimental (fl. 394/419), arguindo, em preliminar, o descabimento do mandamus e, no mérito, a ausência de fumaça do bom direito, sob o argumento de que o processo administrativo obedeceu os trâmites legais previstos no Dec. 1.175/96.
Notificada, a autoridade coatora prestou informações (fl. 931/1.030), arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do Município de Grajaú, aduzindo, para tanto, estar o Município fora dos limites da terra indígena Porquinhos dos Canela-Apãnjekra.
No mérito, alega que:
a) a identificação da terra indígena localizada nos Municípios de Fernando Falcão, Barra do Corda, Formosa da Serra Negra e Mirador/MA observou rigorosamente os requisitos traçados pelo Dec. nº 1.775/96;
b) o relatório circunstaciado de identificação e delimitação da terra indígena obedeceu rigorosamente as normas da Portaria nº 14/96 do Ministério da Justiça, desenvolvendo de forma consistente todos os elementos necessários para caracterização e comprovação da tradicionalidade da ocupação indígena na área, conforme conceito definido no art. 231, , da CF/88;
c) restou demonstrado, por meio de diligência levada a termo por funcionários da FUNAI, que a prova apresentada pelos impetrantes com o fim de demonstrar que os índios não tinham interesse na remarcação das terras era falsa, tendo sido colhidas informações de que os indígenas que habitam o local têm interesse na demarcação da terra indígena;
d) a FUNAI, ao designar o antropólogo Jaime Garcia Siqueira, cumpriu com o preceituado pelo art. do Dec. nº 1.775/96, dispositivo que prega que o estudo será levado a termo por antropólogo de qualificação reconhecida;
e) o antropólogo é Doutor e Mestre em antropologia pela USP e Doutor pela UNB (Universidade de Brasília), Professor-Adjunto do Departamento de Antropologia da Universidade Estadual do Maranhão;
f) a pretensão de desconstituir os fundamentos adotados no estudo apresentado pela FUNAI não encontra trâmite pela via do mandamus , já que o procedimento do writ não comporta dilação probatória.
Afirma que a alegação de ilegalidade do processo de remarcação não subsiste, porque a terra indígena Porquinhos foi demarcada na década de 1970, tendo apresentado uma série de vícios no procedimento levado a termo sem a realização de estudo antropológico, sob a égide de interesses econômicos regionais.
Com o escopo de corrigir os vícios administrativos que resultaram na supressão de porções de terras tradicionalmente ocupadas pelos Canela, é que a FUNAI constituiu grupo técnico para realizar estudos de identificação e delimitação da terra indígena ora discutida.
Alega que a atividade do Estado deve estar pautada pelo princípio da legalidade, razão pela qual detém o poder-dever de anular atos ilegais, tais como aquele que, editado na década de 1970, demarcou a terra indígena Porquinhos.
Afirma que o estudo realizado observou os preceitos definidos no art. 231 da CF/88 e foi levado a termo com o escopo de conferir efetividade aos direitos dos índios, nos termos propostos pelo Min. Carlos Britto no voto proferido no julgamento da Pet 3.388/RR ;
Por fim, afirma que, nos termos do Dec. 1.775/96, o órgão fundiário dará prioridade ao assentamento dos não-índios e garantirá o direito à indenização pelas benfeitorias realizadas de boa-fé.
Ouvido, opinou o MPF pela extinção do writ sem resolução do mérito em parecer assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. TERRAS INDÍGENAS. DEMARCAÇAO. PORTARIA DO MINISTRO DA JUSTIÇA. ATO BASEADO EM PRÉVIO RELATÓRIO DE ESTUDO ANTROPOLÓGICO. IMPETRAÇAO VISANDO REFUTAR O TEOR DESSE DOCUMENTO. APRESENTAÇAO DE PARECER DE OUTRO ANTROPOLÓGICO COMO CONTRA-PROVA. CONTROVÉRSIA ACERCA DOS FATOS E DAS PROVAS. INVIABILIDADE EM SEDE MANDAMENTAL. AUSÊNCIA DE COMPROVADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PELA EXTINÇAO DO WRIT SEM RESOLUÇAO DO MÉRITO.
(fl. 1.034)
Às fl. 1.040/1.070, a FUNAI protocolizou petição requerendo ingresso como assistente litisconsorcial da União, sob o argumento de que, nos termos da Lei5.3711/67 e do Dec.1.7755/96, detém a atribuição de proteger os direitos indígenas e demarcar as terras por este tradicionalmente ocupadas.
Em sendo admitido seu ingresso no feito, requer a reforma da decisão do Min. Presidente do STJ que concedeu a liminar pleiteada pelos impetrantes, aduzindo, para tanto, que:
a) o mandado de segurança constitui via inadequada para questionar o ato de demarcação de terras indígenas, já que os fatos apresentados pelos impetrantes são controvertidos;
b) os impetrantes não conseguiram demonstrar o preenchimento dos requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora;
c) não restou comprovado qualquer vício formal no procedimento de demarcação conduzido pela FUNAI;
d) as defesas apresentadas pelos impetrantes na seara administrativa restaram examinadas pela autarquia federal;
e) o laudo antropológico elaborado por profissional pertencente aos quadros da FUNAI detém presunção de veracidade;
f) o procedimento de demarcação realizado nos idos de 1970 encontra-se eivado de vícios, tendo sido levado a termo sob a influência de pressão política existente à época; e
g) a revisão do processo de demarcação encontra guarida na ordem jurídica instaurada pela Constituição Federal de 1988, diploma que alterou o modo de lidar com os indígenas, procurando preservar a sua cultura e identidade.
É o relatório.
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
IMPETRANTE : MUNICÍPIO DE GRAJAÚ
IMPETRANTE : MUNICÍPIO DE FERNANDO FALCÃO
IMPETRANTE : MUNICÍPIO DE FORMOSA DA SERRA NEGRA
IMPETRANTE : MUNICÍPIO DE BARRA DO CORDA
ADVOGADO : HELI LOPES DOURADO E OUTRO (S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): Examino, em preliminar, o pedido de ingresso da FUNAI no feito, para admitir a autarquia como assistente litisconsorcial da UNIÃO. Preliminarmente, ainda, examino a alegada ilegitimidade ativa do Município de Grajaú.
A impetração dirige-se contra Portaria do Ministro de Estado da Justiça que declarou como sendo de posse permanente do grupo indígena Canela - Apãnjekra a terra indígena Porquinhos dos Canela - Apãnjekra, reserva que, nos termos do suposto ato coator, está localizada nos Municípios de Barra do Corda/MA, Fernando Falcão/MA, Formosa da Serra Negra/MA e Mirador/MA.
Os impetrantes, com o fim de obter provimento jurisdicional para desconstituir a Portaria atacada, deduziram como causa de pedir próxima suposta irregularidade contida no estudo antropológico elaborado pela FUNAI (parcialidade do antropólogo responsável).
Postos nesses termos os elementos objetivos da demanda, tem-se que o Município de Grajaú/MA não detém interesse-utilidade e, consequentemente, legitimidade para figurar no pólo ativo do mandamus , já que não se discute nestes autos suposta união de reservas indígenas existentes nos Municípios impetrantes, mas tão-só a legalidade da Portaria editada pela autoridade coatora, a qual não irradia efeitos em relação a esta pessoa política.
Assim sendo, denego a segurança em relação Município de Grajaú/MA, nos termos do art. 267, VI, do CPC e do art. , , da Lei 12.016/2009.
MERITUM CAUSAE
Volta-se a impetração contra a Portaria nº 3.508/2009 do Ministro de Estado da Justiça que, acolhendo proposta formulada no processo administrativo instaurado pela FUNAI, para identificação e delimitação da terra indígena Porquinhos dos Canela - Apãnjekra, declarou como de posse permanente do grupo indígena Canela - Apãnjekra área aproximada de 301.000 ha (trezentos e um mil hectares) nos Municípios de Barra do Corda/MA, Fernando Falcão/MA, Formosa da Serra Negra/MA e Mirador/MA. O ato determinou que a FUNAI realize a demarcação administrativa da terra indígena para posterior homologação pelo Presidente da República, nos termos do art. 19, , da Lei 6.001/73 e do art. do Dec. 1.775/96.
Como forma de amparar a pretensão deduzida no mandamus , os impetrantes, além de atacar o estudo antropológico por parcialidade do seu autor, afirmam que a FUNAI não examinou a contestação apresentada no procedimento administrativo e que, nos termos do decidido pelo STF no julgamento da Pet 3.388/RR (Raposa Serra do Sol), tem-se que é inviável ampliação de terra indígena demarcada.
Asseveram, por fim, que os particulares não-índios residentes no local detém registro imobiliário expedido pelo Estado.
Passo, então, a examinar os argumentos deduzidos pelos impetrantes.
Primeiro destaco que o processo administrativo que culminou com a edição da indigitada Portaria observou os trâmites legais previstos no Decreto nº 1.775/96 (diploma que dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas), tendo sido oportunizado o contraditório e garantido o exercício da ampla defesa aos interessados.
Os impetrantes, juntamente com particulares residentes no local, apresentaram contestação no processo administrativo da FUNAI, impugnando as conclusões adotadas no estudo antropológico (fl. 195/246), defesa que foi examinada e rejeitada pelo órgão federal (fl. 248/259) e pela Advocacia-Geral da União (fl. 261/283; 284/294).
A decisão das autoridades chamadas à colação está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, como espelha o seguinte precedente:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMARCAÇAO DE TERRAS INDÍGENAS. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. PORTARIA 1.289/2005, QUE DECLAROU DE POSSE PERMANENTE DO GRUPO INDÍGENA GUARANI ÑANDEVA A TERRA INDÍGENA YVY-KATU. TERRITÓRIO DEMARCADO QUE ENGLOBA FAZENDAS DE PROPRIEDADE DOS IMPETRANTES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL. ANÁLISE SUFICIENTE DAS CONTESTAÇÕES APRESENTADAS PELOS IMPETRANTES. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM O ATO IMPETRADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA. DENEGAÇAO DA ORDEM.
1. Esta Primeira Seção, quando do julgamento do MS 10.269/DF , Relator para acórdão o Ministro Teori Albino Zavascki (DJ de 17.10.2005), reconheceu a ausência de nulidades no processo administrativo que culminou com a edição do ato ora impetrado, ou seja, a Portaria 1.289/2005, que declarou de posse permanente do grupo indígena Guarani Ñandeva a Terra Indígena Yvy-Katu.
2. No caso dos autos, não houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violação dos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois o processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, nos termos da legislação especial (Decreto 1.775/96), oportunizando-se o acesso aos autos e o oferecimento de defesa pelos impetrantes, cujas contestações foram exaustivamente analisadas pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI, pela Procuradoria Federal Especializada e pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça.
3. A demarcação das terras pertencentes tradicionalmente aos índios não representa violação de direitos fundamentais dos atuais proprietários particulares dos imóveis. Pelo contrário, significa o devido cumprimento de disposições constitucionais e legais em favor dos antigos ocupantes das terras (CF/88, art. 231 e seguintes; Lei 6.001/73 e Decreto 1.775/96).
4. Conforme parecer apresentado pela FUNAI, "o fato da cadeia dominial do imóvel não apresentar vícios significa apenas que seus atuais titulares não agiram de má-fé. Isto, porém, não elimina o fato de que os índios foram crescentemente usurpados das terras de ocupação tradicional, sendo forçados a recorrer ao emprego nas fazendas para não deixar romper o vínculo social, histórico e afetivo com os lugares que tinham como referência de sua vida e de sua unidade como grupo diferenciado".
5. Segurança denegada.
(MS 10.994/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 08/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 136)
Com relação à idoneidade do antropólogo responsável pela elaboração do estudo adotado pela FUNAI, entendo oportuno transcrever o art.º do Decreto nº1.7755/96 :
Art. A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida , que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.
A lei que rege a matéria prevê que o estudo deve ser elaborado por um único antropólogo, providência levada a termo pela FUNAI que designou para exercício do munus servidor do órgão que detém títulos de Mestre e Doutor na respectiva área.
A pretensão dos impetrantes de desconstituir a presunção de imparcialidade e de capacidade técnica do referido antropólogo incumbido da realização do estudo não merece trâmite nesta via, pois depende de dilação probatória.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do STF:
MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇAO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE DEMARCAÇAO DAS TERRAS INDÍGENAS RAPOSA SERRA DO SOL. IMPRESTABILIDADE DO LAUDO ANTROPOLÓGICO. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR ÍNDIOS. DIREITO ADQUIRIDO À POSSE E AO DOMÍNIO DAS TERRAS OCUPADAS IMEMORIALMENTE PELOS IMPETRANTES. COMPETÊNCIA PARA A HOMOLOGAÇAO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ ADMINISTRATIVA. ACESSO À JUSTIÇA. INADEQUAÇAO DA VIA PROCESSUALMENTE ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
A apreciação de questões como o tamanho das fazendas dos impetrantes, a data do ingresso deles nas terras em causa, a ocupação pelos índios e o laudo antropológico (realizado no bojo do processo administrativo de demarcação), tudo isso é próprio das vias ordinárias e de seus amplos espaços probatórios.
Mandado de segurança não conhecido, no ponto.
(...)
Não há que se falar em supressão das garantias do contraditório e da ampla defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o artigoº do Decreto1.7755/96 (MS 24.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
(...)
(MS 25.483/DF, rel. Ministro CARLOS BRITTO, PLENO, DJ 04/06/2007)
No mesmo diapasão, confira-se julgado desta Corte:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMARCAÇAO DE TERRAS INDÍGENAS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAÇAO PROBATÓRIA.
I. O reconhecimento da ocupação de terras por indíos pela União é mera declaração e não cria ou constitui nenhum direito, trata-se somente do reconhecimento de uma situação pré-existente, que independe do próprio reconhecimento do Estado. II. O Decreto nº 1.775/1996 não prevê a interposição de recurso hierárquico e, ainda assim, permite que as razões apresentadas na contestação administrativa sejam apreciadas pelo Ministério da Justiça, não há que se falar em prejuízo para o município impetrante ou desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. III. Verificar a conformidade da atuação da FUNAI na delimitação da área indígena ou a necessidade de elaboração de estudos complementares demanda a necessidade de instrução probatória, o que é incompatível com o rito do mandado de segurança. IV. Segurança denegada.
(MS 10225/DF, Rel. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇAO, julgado em 24/10/2007, DJ 12/11/2007 p. 148)
Os impetrantes afirmam, ainda, que os indígenas que habitam o local não têm interesse na ampliação da reserva, tendo subscrito documento no qual declaram que a proximidade entre tribos de diferentes etnias pode implicar em confronto.
Contudo, conforme depreende-se da leitura da Informação Técnica prestada pela FUNAI às fl. 971/972, servidor do referido órgão diligenciou junto às comunidades indígenas e constatou que a declaração apresentada pelos Municípios impetrantes não condizia com a verdadeira vontade dos índios que manifestaram interesse na demarcação da reserva Porquinhos dos Canela - Apãnjekra.
Superados esses pontos, passo ao exame da alegação dos impetrantes de que a identificação da terra indígena Porquinhos dos Canela - Apãnjekra configuraria ampliação de terra indígena já demarcada, providência vedada nos termos do decidido pelo STF no julgamento da Pet 3.388/RR .
A terra indígena Porquinhos foi identificada e demarcada nos anos de 1977 a 1979, com área de 79.520 ha (setenta e nove mil, quinhentos e vinte hectares), localizada no Município de Fernando Falcão/MA, razão pela qual mostra-se-ia inviável o pretendido aumento da área identificada, que passaria a ter uma extensão de 301.000 ha (trezentos e um mil hectares).
O Ministro da Justiça afirmou nas informações que o processo de regularização fundiária da terra indígena Porquinhos, homologado pelo Decreto nº 88.599 de 09/08/1983, foi objeto de pressão política e apresentou uma série de vícios e ilegalidades, dentre as quais o fato de não ter sido elaborado laudo antropológico, fatos confirmados pelo parecer ofertado pela antropóloga Themiz de Magalhães (fl. 1.002/1.012).
A FUNAI, com o propósito de corrigir os vícios mencionados, constituiu grupo técnico para realizar estudos de identificação e delimitação da terra indígena Porquinhos dos Canela-Apãnjekra, norteados pelos princípios insculpidos no art. 231 da CF/88, ou seja: a delimitação da terra indígena deve considerar a tradicionalidade da ocupação.
A orientação existente antes da Constituição da República de 1988 era no sentido de proceder à demarcação de terras indígenas em limite inferior àquele correspondente à ocupação tradicional, já que o intuito era de integrar o índio à coletividade majoritária.
No parecer do Ministério da Justiça, constante do processo administrativo, que culminou com a edição da Portaria atacada (fl. 249/250), restou assentado ter ocorrido diversas manifestações dos Canela demonstrando interesse pela demarcação correta do seu território tradicional, corrigindo-se os erros cometidos por ocasião da demarcação de 1977.
Narra o parecer que o relatório enviado pela antropóloga Themiz de Magalhães identifica os equívocos cometidos durante a demarcação da área Apãnjekra e que em 1991 esta etnia encaminhou documento ao Superintendente da FUNAI em Belém/PA reivindicando a unificação da terra indígena Porquinhos com Al Kanela dos Ramkokamekra.
Afirma, ainda, que o procedimento que culminou com a edição da Portaria nº 3.580/2009 não pretendeu "remarcar" a terra indígena, mas tão-somente corrigir as falhas cometidas na demarcação levada a termo no ano de 1979, tendo sido designado grupo técnico com o fim de cumprir com o comando do art. 231 da CF/88.
Assevera que a atitude da FUNAI está pautada no princípio da legalidade e no poder-dever de autotutela insculpido nas Súmulas 346 e 473/STF.
Demonstradas as razões de ambas as partes, examino os limites da decisão proferida pelo STF na Pet 3.388/RR (rel. Min. Carlos Ayres Britto, Pleno, DJ 19/03/2009), em que a Suprema Corte, examinando a legitimidade do modelo de demarcação continuada da reserva indígena Raposa Serra do Sol, interpretou os arts. 231 e 232 da CF/88 e fixou diversos conceitos sobre o tema da demarcação de terras indígenas.
No que interessa ao caso dos autos, tem-se que o art. 231 da Constituição Federal de 1988 preceitua que:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
O Constituinte Originário, em razão da importância do tema e buscando reparar erro histórico, reservou um capítulo inteiro aos índios (capítulo VIII), o que revela a preocupação em preservar o habitat natural dessa população, e com ela a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, preservando a identidade dos povos primitivos da terra.
Incidindo a norma ao caso concreto, diante da defesa da propriedade, devidamente titulada, temos que o texto do art. 231, e , da CF/88 estabelece pertencem aos índios as terras tradicionalmente por eles ocupadas, sendo nulos os atos translativos de propriedade.
Revela-se pertinente, para compreensão do novo regime das terras indígenas instaurado com a ordem constitucional de 1988, a leitura de trecho do voto exarado pelo relator Min. Carlos Ayres Britto na Pet 3.388/RR , Pleno, DJ 19/03/2009, quando o STF discutiu a demarcação continuada da reserva indígena Raposa Serra do Sol. Vejamos:
80. Passemos, então, e conforme anunciado, a extrair do próprio corpo normativo da nossa Lei Maior o conteúdo positivo de cada processo demarcatório em concreto. Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatórios: I O MARÇO TEMPORAL DA OCUPAÇAO . Aqui, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar.
(...)
II O MARÇO DA TRADICIONALIDADE DA OCUPAÇAO. Não basta, porém, constatar uma ocupação fundiária coincidente com o dia e ano da promulgação do nosso Texto Magno. É preciso ainda que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário se revista do caráter da perdurabilidade. Mas um tipo qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios (“Anna Pata, Anna Yan”: “Nossa Terra, Nossa Mãe”). Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das gerações mantém incólume, não entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só realidade telúrica: os índios e as terras por ele ocupadas. As terras, então, a assumir o status de algo mais que útil para ser um ente. A encarnação de um espírito protetor. Um bem sentidamente congênito, porque expressivo da mais natural e sagrada continuidade etnográfica, marcada pelo fato de cada geração aborígine transmitir a outra, informalmente ou sem a menor precisão de registro oficial, todo o espaço físico de que se valeu para produzir economicamente, procriar e construir as bases da sua comunicação lingüística e social genérica. Nada que sinalize, portanto, documentação dominial ou formação de uma cadeia sucessória. E tudo a expressar, na perspectiva da formação histórica do povo brasileiro, a mais originária mundividência ou cosmovisão. Noutros termos, tudo a configurar um padrão de cultura nacional precedente à do colonizador branco e mais ainda a do negro importado do continente africano. A mais antiga expressão da cultura brasileira, destarte, sendo essa uma das principais razões de a nossa Lei Maior falar do reconhecimento dos “ direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam ”. O termo “originários” a traduzir uma situação jurídicosubjetiva mais antiga do que qualquer outra, de maneira a preponderar sobre eventuais escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Termo sinônimo de primevo, em rigor, porque revelador de uma cultura préeuropéia ou ainda não civilizada. A primeira de todas as formas de cultura e civilização genuinamente brasileiras, merecedora de uma qualificação jurídica tão superlativa a ponto de a Constituição dizer que “os direitos originários” sobre as terras indígenas não eram propriamente outorgados ou concedidos, porém, mais que isso, “reconhecidos” (parte inicial do art. 231, caput ); isto é, direitos que os mais antigos usos e costumes brasileiros já consagravam por um modo tão legitimador que à Assembléia Nacional Constituinte de 1987/1988 não restava senão atender ao dever de consciência de um explícito reconhecimento. Daí a regra de que “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”. Pelo que o direito por continuidade histórica prevalece, conforme dito, até mesmo sobre o direito adquirido por título cartorário ou concessão estatal.
(...)
III O MARÇO DA CONCRETA ABRANGÊNCIA FUNDIÁRIA E DA FINALIDADE PRÁTICA DA OCUPAÇAO TRADICIONAL. Quanto ao recheio topográfico ou efetiva abrangência fundiária do advérbio “tradicionalmente”, grafado no caput do art. 231 da Constituição, ele coincide com a própria finalidade prática da demarcação; quer dizer, áreas indígenas são demarcadas para servir, concretamente, de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas (deles, indígenas de uma certa etnia), mais as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (1º do art. 231). Do que decorre, inicialmente, o sobredireito ao desfrute das terras que se fizerem necessárias à preservação de todos os recursos naturais de que dependam, especificamente, o bem-estar e a reprodução físico-cultural dos índios. Sobredireito que reforça o entendimento de que, em prol da causa indígena, o próprio meio ambiente é normatizado como elemento indutor ou via de concreção (o meio ambiente a serviço do indigenato, e não o contrário, na lógica suposição de que os índios mantêm com o meio ambiente uma relação natural de unha e carne ).
( ressalva dos destaques )
Como se pode constatar, o ilustre Min. Ayres Britto, no voto que envolveu rumorosa questão jurídica, interpretou e conceituou termos ainda não enfrentados pela jurisprudência pátria de forma clara e objetiva.
Restou definido que a data da promulgação da Constituição (05/10/1988) constitui o parâmetro que deve ser levado em conta para aferir-se a ocupação de terras pelos indígenas. Deve ser demonstrado que os índios, àquela data, já estavam localizados na área a ser demarcada - MARÇO TEMPORAL .
Ficou, ainda, definido que a ocupação da terra pelos índios transcende ao que se entende como mera posse da terra, no conceito de direito civil. Deve-se apurar se a área a ser demarcada guarda ligação anímica com a comunidade; se os índios têm a noção de que a discutida região forma um só ser com a comunidade: é a cosmovisão mencionada pelo Min. Britto - MARÇO TRADICIONALISTA DA OCUPAÇAO.
Logo, uma vez constatada a posse imemorial na área, não se há de invocar em defesa da propriedade o seu título translativo, sendo ainda inservível a cadeia sucessória do domínio, documentos que somente servem para demonstrar a boa-fé dos atuais titulares, sem eliminar o fato de que os índios foram crescentemente usurpados das terras de ocupação tradicional, sendo forçados a tornarem-se empregados nas fazendas para não deixar romper o vínculo social, histórico e afetivo com os lugares que tinham como referência de suas vidas.
No que pertine ao específico ponto da impetração, alegam os autores que o STF, no julgamento da Pet 3.388/RR , definiu que é "vedada a ampliação de terra indígena já demarcada".
Deflui-se da leitura do rumoroso precedente, que a Suprema Corte, acolhendo proposta feita pelo Min. Menezes Direito em voto-vista, adotou 18 (dezoito) diretrizes que deveriam ser observadas na demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol e que encontram aplicação nos casos que tratam da mesma matéria, dentre as quais se destaca a mencionada nas razões da presente impetração:
xvii - É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;
Da simples leitura da diretriz proposta pelo saudoso Ministro Direito, poder-se-ia chegar à conclusão de que assiste razão aos impetrantes, já que o processo administrativo que culminou com a edição da Portaria ora discutida terminou por ampliar a terra indígena Porquinhos, demarcada na década de 1970.
Contudo, tem-se que a extensão do referido preceito somente pode ser devidamente aferida a partir do exame das alterações inseridas pela ordem constitucional de 1988 no tema das terras indigenas, matéria analisada pelo STF no julgamento da questão em torno da demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol.
No que interessa ao presente caso, verifica-se que o Min. Menezes Direito, no voto-vista, afirmou:
Além dos efeitos acima destacados, a homologação tem mais uma importante conseqüência pelo bem da segurança jurídica: a impossibilidade de revisão dos limites da terra indígena fixados na Portaria do Ministério da Justiça.
Como já ressaltado, o procedimento de regularização da terra indígena é um procedimento destinado à apuração do fato indígena, isto é a presença indígena em 5/10/1988, com a sua respectiva extensão, esta determinada com base nas já suas referidas expressões.
Ora, uma vez estabelecido e constatado esse fato , com base no qual terá sido homologada a área da terra indígena, não pode haver mais espaço ou ensejo para uma revisão dessa área.
(grifei)
Na oportunidade, o Min. Menezes Direito tratou de 02 (dois) pontos importantes, quais sejam, o março temporal da ocupação da terra pelos índios e a inviabilidade da revisão do processo administrativo de identificação da terra indígena.
Primeiramente, deflui-se da leitura do excerto do voto acima mencionado que o Min. Direito concordou com o Min. Ayres Britto no que tange ao março temporal da ocupação. Ambos consignaram que a promulgação da Constituição da República (05/10/1988) constitui a referência para a constatação do fato indígena (presença indígena) na região a ser demarcada.
Resta, portanto, examinar o alcance da inviabilidade de revisão da terra indígena demarcada.
Em razão da pertinência com o tema examinado, transcrevo trecho do voto em que o relator Min. Ayres Britto retrata a posição que restou acolhida pela Suprema Corte no que tange à diretriz que deve ser observada quando da demarcação das terras indígenas:
Também aqui é preciso antecipar que ambos os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias que só têm experimentado, historicamente e por ignominioso preconceito - quando não pelo mais reprovável impulso coletivo de crueldade - desvantagens comparativas com outros segmentos sociais.
(...)
Nesse mesmo fluir do pensamento é que os arts. constitucionais de nºs 231 e 232 têm que ser interpretados como densificadores da seguinte idéia-força: o avançado estádio de integração comunitária é de se dar pelo modo mais altivo e respeitoso de protagonização dos segmentos minoritários. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural, razão de ser de sua incomparável originalidade. Depois disso, e tão persuasiva quanto progressivamente, experimentarem com a sociedade dita civilizada um tipo de interação que tanto signifique uma troca de atenções e afetos quando um receber e transmitir os mais valioso conhecimentos e posturas de vida. Como uma aparelho auto-reverse, pois também eles, os índios, têm o direito de nos catequizar uim pouco (falemos assim).
(...)
80. Passemos, então, e conforme anunciado, a extrair do próprio corpo normativo da nossa Lei Maior o conteúdo positivo de cada processo demarcatório em concreto. Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatórios:
(...)
Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira é a chapa radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígene.
(grifei)
Confira-se a posição defendida neste ponto pelo Min. Menezes Direito:
Em segundo lugar, terras indígenas são terras ocupadas tradicionalmente pelos índios.
(...)
O conceito indica modo de ocupação, a maneira pela qual os índios se relacionam com a terra. É um novo ângulo em relação ao que previam as Constituições anteriores que, se de um lado justifica a extensão geográfica dos direitos a serem reconhecidos, de outro pode significar a exigência de que a ocupação pelos índios se dê em conformidade com a cultura e o modus vivendi que se deseja preservar.
Dos trechos transcritos, constata-se que a promulgação daConstituiçãoo da República de 1988 representou uma revisão do enfoque atribuído à questão indígena no Brasil.
Até então a visão predominante era de que os índios encontravam-se em um estágio inferior de desenvolvimento e de que deveriam ser integrados à comunhão nacional. Sob a égide da ordem constitucional anterior direitos eram assegurados aos índios com o fim de assegurar-lhes a existência até que houvesse a sua paulatina inserção na população dita civilizada.
Comentando o tema, o Procurador Regional da República, Robério Nunes dos Anjos Filho, em obra coordenada por Jorge Miranda e Paulo Bonavides, preceitua:
A Constituição de 1988, especialmente pelo disposto no Capítulo VIII do seu Título da Ordem Social, rompeu com a velha tradição integracionalista do direito brasileiro.
(...)
O novotexto constitucionall, ao contrário, fiel ao espírito pluralista, libertário e democrático que o inspirou, não só assegurou aos índios os mesmos direitos conferidos aos demais brasileiros como também reconheceu a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições indígenas. Rejeitou, assim, a antiga posição etnocêntrica e adotou uma postura mais voltada à aceitação do relativismo cultural.
(Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. P. 2403)
Tem-se, portanto, que a revisão de terra indígena demarcada em data anterior à promulgação da Constituição de 1988 não encontra óbice, já que tal procedimento foi realizado sob a égide de regime normativo-constitucional incompatível com a ordem vigente.
Interpretando-se sistemática e teleologicamente os ditames da ordem constitucional instaurada com a Carta de 1988, verifica-se, pois, que a diretriz proposta pelo Min. Direito veda tão-somente que se amplie reserva indígena que tenha sido demarcada em data posterior ao março temporal eleito pela Constituição Cidadã, qual seja, 05/10/1988, já que, nesses casos, o processo de demarcação terá observado a diretriz traçada pelo Poder Constituinte de 1988 de respeito à preservação da cultura e das tradições dos povos indígenas.
Conforme já ressaltado ao longo deste voto, o processo administrativo homologado pelo Decreto nº 88.599 de 09/08/1983, que tratou primeiramente da demarcação da terra indígena Porquinhos, tramitou na década de 1970, período em que vigia a Constituição de 1969 (para alguns Constituição de 1967 com Emenda de 1969) e a doutrina que pregava a inserção dos índios na comunidade majoritária tida por civilizada, assegurando aos aborígenes apenas o mínimo necessário à sua existência, posição esta que foi totalmente alterada pela Constituição de 1988 e que, por via de consequência, acarretará, no mais das vezes, a ampliação da terra indígena inicialmente demarcada.
Com essas considerações, denego a segurança, tornando sem efeito a liminar deferida.
Prejudicados os agravos regimentais interpostos pela UNIÃO, pelo MPF e pela FUNAI.
É o voto.

Documento: 9330211 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9216584/mandado-de-seguranca-ms-14987-df-2010-0015095-5-stj/relatorio-e-voto-14297051

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC 91313 RS

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 14 anos

Supremo Tribunal Federal STF - HABEAS CORPUS: HC 91313 RS

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 11 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1133648 RS 2009/0154646-5

Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANCA: MS 14987

Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 14987 DF 2010/0015095-5