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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 25/08/2020

Julgamento

18 de Agosto de 2020

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-RHC_118384_9f9e7.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 118.384 - MG (2019⁄0289393-3)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE : E F M DE S (PRESO)
ADVOGADOS : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA - MG083123
ULISSES MOURA DALLE - MG140897
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. OITIVA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 202 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EIVA NÃO CONFIGURADA.
1. O artigo 202 do Código de Processo Penal prevê que " toda pessoa poderá ser testemunha ", sendo que o artigo 208 do mesmo diploma normativo ressalva que " não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206 " .
2. Inexiste qualquer óbice à colheita do depoimento da mãe da vítima, que também atuou como assistente de acusação, cabendo ao magistrado aferir o valor probatório das declarações por ela prestadas. Doutrina. Precedentes.
REABILITAÇÃO DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO.
1. Nos termos do artigo 269 do Código de Processo Penal, a intervenção na qualidade de assistente da acusação poderá ocorrer em qualquer momento da ação penal, desde que ainda não tenha havido o trânsito em julgado, sendo certo que o assistente recebe a causa no estado em que se achar.
2. Na espécie, tendo a assistente sido afastada em razão da atuação de seu advogado, e sobrevindo novo requerimento de habilitação por causídico diverso, não há que se falar em violação à coisa julgada, o que afasta a ilegalidade suscitada na irresignação.
3. Ainda que houvesse irregularidade na admissão do assistente de acusação, o certo é que a defesa não demonstrou os prejuízos suportados pelo acusado, o que reforça a inexistência de eiva passível de ser sanada na via eleita. Precedentes.
VÍTIMA ARROLADA EXCLUSIVAMENTE PELA DEFESA. DESISTÊNCIA HOMOLOGADA PELO MAGISTRADO SINGULAR. REQUERIMENTO DE INQUIRIÇÃO PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE OITIVA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. O artigo 271 do Código de Processo Penal preceitua que " ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 " .
2. Assim, de acordo com o artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública.
3. No caso dos autos, tem-se que, no curso da ação penal, a mãe da ofendida requereu o seu reingresso como assistente de acusação e pleiteou a oitiva de uma informante e da ofendida, com o que concordou o Ministério Público, sobrevindo decisão que deferiu o pedido.
4. Mesmo que houvesse alguma ilegalidade no ingresso da assistente de acusação, o que, como visto, não ocorreu, e não obstante a desistência da oitiva da menor, que havia sido arrolada somente pela defesa, tenha sido homologada pela togada singular anteriormente, a simples possibilidade de ser inquirida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada na irresignação.
5. Ao deferir o pleito da assistente de acusação, a magistrada de origem entendeu que a inquirição da menor seria relevante, considerando a aludida prova oral necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ter suas declarações colhidas, nos termos dos artigos 156 e 209 do Código de Processo Penal. Precedentes.
6. A defesa não foi prejudicada pelo deferimento da oitiva da vítima, cuja inquirição foi inicialmente dispensada porque se encontrava hospitalizada, e cuja relevância justificaria sua inquirição, de ofício, pelo magistrado, primeiro porque tal fato se deu no curso da fase instrutória, e, segundo, porque terá a chance de exercer o contraditório acerca das declarações por elas prestadas até o final da instrução processual, requerendo-se, inclusive, novas provas indispensáveis a refutá-las.
NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXAME DE MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS NA INICIAL DO WRIT ORIGINÁRIO. EIVA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. Eventual nulidade do acórdão impugnado por haver tratado de matérias não suscitadas na inicial do writ deveria ser arguida pela defesa em embargos de declaração, não podendo ser apreciada diretamente por este Sodalício, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 18 de agosto de 2020 (Data do Julgamento)
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 118.384 - MG (2019⁄0289393-3)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE : E F M DE S (PRESO)
ADVOGADOS : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA - MG083123
ULISSES MOURA DALLE - MG140897
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente do recurso ordinário em habeas corpus e, nessa extensão, negou-lhe provimento.

Reitera o agravante que a assistente de acusação teria sido inquirida na ação penal na qualidade de testemunha, o que seria ilegal.

Alega que a readmissão da assistente de acusação violaria a coisa julgada.

Sustenta que, embora tenha havido a homologação da desistência da oitiva da vítima, arrolada exclusivamente pela defesa, o magistrado singular autorizou a sua inquirição a pedido da assistente de acusação, que já havia sido destituída por decisão transitada em julgado.

Considera que o aresto impugnado seria nulo por haver tratado de matérias não suscitadas na impetração, tema que poderia ser analisado por este Sodalício, não havendo que se falar em supressão de instância.

Requer o provimento da insurgência para que seja reconhecida a nulidade absoluta da readmissão da assistente de acusação e do depoimento por ela prestado, bem como da decisão que autorizou a oitiva da vítima.

É o relatório.

AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 118.384 - MG (2019⁄0289393-3)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE : E F M DE S (PRESO)
ADVOGADOS : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA - MG083123
ULISSES MOURA DALLE - MG140897
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. OITIVA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 202 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EIVA NÃO CONFIGURADA.
1. O artigo 202 do Código de Processo Penal prevê que " toda pessoa poderá ser testemunha ", sendo que o artigo 208 do mesmo diploma normativo ressalva que " não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206 " .
2. Inexiste qualquer óbice à colheita do depoimento da mãe da vítima, que também atuou como assistente de acusação, cabendo ao magistrado aferir o valor probatório das declarações por ela prestadas. Doutrina. Precedentes.
REABILITAÇÃO DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO.
1. Nos termos do artigo 269 do Código de Processo Penal, a intervenção na qualidade de assistente da acusação poderá ocorrer em qualquer momento da ação penal, desde que ainda não tenha havido o trânsito em julgado, sendo certo que o assistente recebe a causa no estado em que se achar.
2. Na espécie, tendo a assistente sido afastada em razão da atuação de seu advogado, e sobrevindo novo requerimento de habilitação por causídico diverso, não há que se falar em violação à coisa julgada, o que afasta a ilegalidade suscitada na irresignação.
3. Ainda que houvesse irregularidade na admissão do assistente de acusação, o certo é que a defesa não demonstrou os prejuízos suportados pelo acusado, o que reforça a inexistência de eiva passível de ser sanada na via eleita. Precedentes.
VÍTIMA ARROLADA EXCLUSIVAMENTE PELA DEFESA. DESISTÊNCIA HOMOLOGADA PELO MAGISTRADO SINGULAR. REQUERIMENTO DE INQUIRIÇÃO PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE OITIVA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. O artigo 271 do Código de Processo Penal preceitua que " ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 " .
2. Assim, de acordo com o artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública.
3. No caso dos autos, tem-se que, no curso da ação penal, a mãe da ofendida requereu o seu reingresso como assistente de acusação e pleiteou a oitiva de uma informante e da ofendida, com o que concordou o Ministério Público, sobrevindo decisão que deferiu o pedido.
4. Mesmo que houvesse alguma ilegalidade no ingresso da assistente de acusação, o que, como visto, não ocorreu, e não obstante a desistência da oitiva da menor, que havia sido arrolada somente pela defesa, tenha sido homologada pela togada singular anteriormente, a simples possibilidade de ser inquirida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada na irresignação.
5. Ao deferir o pleito da assistente de acusação, a magistrada de origem entendeu que a inquirição da menor seria relevante, considerando a aludida prova oral necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ter suas declarações colhidas, nos termos dos artigos 156 e 209 do Código de Processo Penal. Precedentes.
6. A defesa não foi prejudicada pelo deferimento da oitiva da vítima, cuja inquirição foi inicialmente dispensada porque se encontrava hospitalizada, e cuja relevância justificaria sua inquirição, de ofício, pelo magistrado, primeiro porque tal fato se deu no curso da fase instrutória, e, segundo, porque terá a chance de exercer o contraditório acerca das declarações por elas prestadas até o final da instrução processual, requerendo-se, inclusive, novas provas indispensáveis a refutá-las.
NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. EXAME DE MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS NA INICIAL DO WRIT ORIGINÁRIO. EIVA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1. Eventual nulidade do acórdão impugnado por haver tratado de matérias não suscitadas na inicial do writ deveria ser arguida pela defesa em embargos de declaração, não podendo ser apreciada diretamente por este Sodalício, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Inicialmente, tendo em vista que a decisão impugnada foi publicada em 05.8.2020 (e-STJ fl. 452), cumpre atestar a tempestividade da insurgência, pois interposta em 10.8.2020 (e-STJ fl. 484), ou seja, dentro do prazo previsto no artigo 258, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

No mérito, não obstante as razões declinadas pelo agravante, a decisão monocrática deve ser mantida.

Isso porque, consoante consignado no provimento judicial questionado, o artigo 202 do Código de Processo Penal prevê que "toda pessoa poderá ser testemunha" , sendo que o artigo 208 do mesmo diploma normativo ressalva que "não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206".

Ao tratar da diversidade das pessoas que podem ser testemunhas, Guilherme de Souza Nucci esclarece que "a norma processual é bastante clara aoestipular que toda pessoa pode ser testemunha" , razão pela qual "as pessoas consideradas de má reputação (...), imaturas (...), interessadas no deslinde do processo (...), mitômanas, emotivas ou de qualquer outro modo afetadas, podem ser testemunhas, devidamente compromissadas, embora o juiz tenha plena liberdade para avaliar a prova produzida" ( Código de Processo Penal Comentado. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 473-474).

No caso dos autos, a defesa se insurge contra a oitiva da mãe da vítima, que figurou no processo como assistente de acusação.

Contudo, à luz da legislação processual penal pátria, inexiste qualquer óbice à colheita do depoimento da genitora da ofendida, cabendo ao magistrado aferir o valor probatório das declarações por ela prestadas.

Não se pode excluir o depoimento de uma pessoa legitimada a atuar como assistente de acusação pelo tão só fato de exercer tal função, como lhe garante o ordenamento jurídico.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 568⁄STJ. INEXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em crimes de natureza sexual, à palavra da vítima deve ser atribuído especial valor probatório, quando coerente e verossímil, pois, em sua maior parte, são cometidos de forma clandestina, sem testemunhas e sem deixar vestígios. Nessa linha, sendo a mãe, representante da ofendida, não há qualquer ilegalidade em seu depoimento, mesmo sendo ela a assistente da acusação. Prosseguindo, conforme consignado pela Corte de origem, no processo penal, não há vedação legal para a oitiva da vítima ou sua representante legal, quando figuram como Assistentes de Acusação, podendo suas declarações serem valoradas para formação do livre convencimento motivado do Magistrado, em busca da verdade real, tanto que a jurisprudência é remansosa em admitir o depoimento da vítima e de seus parentes como meio de prova, pois, caso contrário todos os crimes praticados na clandestinidade (sem testemunhas presenciais), ficariam impunes, mormente em relação aos cometidos contra a dignidade sexual, como no caso.
- Em síntese, inexiste qualquer óbice à colheita do depoimento da mãe da vítima, que também atuou como assistente de acusação, cabendo ao magistrado oficiante quando do julgamento do acusado, aferir o valor probatório das declarações por ela prestadas (RHC 100.002⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14⁄05⁄2019, DJe 21⁄05⁄2019; AgRg no AREsp 1204288⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄06⁄2018, DJe 15⁄06⁄2018 e HC 214.788⁄GO, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE), QUINTA TURMA, julgado em 02⁄05⁄2013, DJe 08⁄05⁄2013).
(...)
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1594445⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄02⁄2020, DJe 14⁄02⁄2020)

Com igual orientação:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OITIVA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 202 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TESTEMUNHA COMPROMISSADA. MERA IRREGULARIDADE. EIVA NÃO CONFIGURADA.
1. O artigo 202 do Código de Processo Penal prevê que "toda pessoa poderá ser testemunha", sendo que o artigo 208 do mesmo diploma normativo ressalva que "não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206" .
2. Inexiste qualquer óbice à colheita do depoimento do pai da vítima, que também atuou como assistente de acusação, cabendo ao magistrado, na primeira etapa do procedimento do júri, e ao conselho de sentença, quando do julgamento do acusado em plenário, aferir o valor probatório das declarações por ele prestadas. Doutrina. Precedente.
3. O simples fato de o pai do ofendido haver prestado compromisso quando ouvido em juízo na fase do judicium accusatione configura mera irregularidade que não tem o condão de macular o seu testemunho, tampouco a ação penal, tratando-se de formalidade que, ao invés de prejudicar a ré, como vislumbrado na irresignação, objetiva esclarecer o depoente quanto ao seu dever de dizer a verdade. Precedente.
(...)
6. Recurso desprovido.
(RHC 100.002⁄SP, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 14⁄05⁄2019, DJe 21⁄05⁄2019)

Melhor sorte não socorre ao agravante no que se refere à reabilitação da assistente de acusação.

Extrai-se dos autos que em 2016 o Ministério Público requereu o afastamento da assistente de acusação, o que foi deferido pela magistrada singular, sob o argumento de que "a atuação da Assistência do Ministério Público, não contribui com a celeridade processual ou com o esclarecimento dos fatos", destacando que "juntaram-se peças que instauram conflito entre a referida Assistência e o órgão ministerial, designado para oficiar neste feito" (e-STJ fl. 81).

Em 2018, a genitora da vítima postulou a sua reabilitação como assistente de acusação, tendo o órgão ministerial esclarecido que "postulou o afastamento da Assistente de Acusação (...), uma vez que a atuação de seu representante legal resultava no enfraquecimento da própria acusação, por incúria técnica e tumulto processual", requerimento que "foi deferido pelo MM. Juízo" (e-STJ fl. 105).

Advertiu que, "afastado o causídico anterior, postou a mãe da vítima novo ingresso como Assistente de Acusação, desta feita sob o patrocínio do Dr. Luís Carlos Parreira Abritta, profissional de reconhecida capacidade técnica, que goza da confiança deste órgão do Ministério Público", razão pela qual não se opôs ao pedido, que foi deferido pela togada de origem, que readmitiu a assistência (e-STJ fl. 105).

Ressaltou que "o juízo sobre a conveniência e oportunidade de admissão do Assistente do Ministério Público é do Promotor de Justiça, órgão que será auxiliado pela vítima ou seu representante legal" (e-STJ fls. 105⁄106).

Consignou que, "se por um lado a atuação do advogado anterior vinha causando prejuízos à função ministerial, por outro os atuais causídicos vêm contribuindo para a celeridade processual e para a plena elucidação do fato delituoso, limitando sua atuação aos ditames do art. 271 do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 106).

Destacou que "a decisão que admite ou não a assistência não transita em julgado materialmente", pontuando que, "quando muito, estaremos diante do trânsito em julgado formal, podendo a decisão, ouvido o Ministério Público, ser revista a qualquer momento", acrescentando que "o requerimento foi formulado dentre os marcos temporais respectivos, quais sejam, o recebimento da denúncia e o trânsito em julgado da sentença" (e-STJ fl. 106).

Registrou que "do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá qualquer recurso, como estabelece o art. 273 da lei instrumental penal" (e-STJ fl. 106).

A Juíza singular acolheu o parecer ministerial e manteve a habilitação da assistente de acusação (e-STJ fl. 107), o que foi mantido pela Corte Estadual, que assentou que, "respeitado o disposto nos artigos 268 e seguintes do Código de Processo Penal, segundo os quais, se presentes os requisitos legais, a intervenção do ofendido como assistente é direito subjetivo, somente podendo ser negada se não atendidos os requisitos da lei, o que não é o caso" (e-STJ fl. 332).

Feitos tais esclarecimentos, sabe-se que, nos termos do artigo 269 do Código de Processo Penal, a intervenção na qualidade de assistente da acusação poderá ocorrer em qualquer momento da ação penal, desde que ainda não tenha havido o trânsito em julgado, sendo certo que o assistente recebe a causa no estado em que se achar.

Por conseguinte, tendo a assistente sido afastada em razão da atuação de seu advogado, e sobrevindo novo requerimento de habilitação por causídico diverso, não há que se falar em violação à coisa julgada, o que afasta a ilegalidade suscitada na irresignação.

Ademais, é pacífico neste Superior Tribunal de Justiça que, mesmo nos casos de nulidade absoluta, é imprescindível a comprovação dos prejuízos suportados pela parte para que a eiva possa ser reconhecida, o que não ocorreu na espécie.

Nessa linha:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 217-A, C⁄C ARTS. 226, INCISO II, 69 E 71, CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO COTEJO ANALÍTICO ENTRE OS ACÓRDÃOS PARADIGMA E RECORRIDO. DECISÃO MANTIDA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RAZÕES DISSOCIADAS DA REALIDADE FÁTICO-PROCESSUAL CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA N. 284⁄STF. INCIDÊNCIA MANTIDA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA DO DELITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356⁄STF MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
(...)
II - Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte Superior, "A irregularidade na nomeação do assistente de acusação configura nulidade relativa que, diante do princípio pas de nullité sans grief, deve ser argüida em momento oportuno, com a efetiva demonstração do prejuízo sofrido, sob pena de convalidação (Precedentes do c. Pretório Excelso)" (REsp n. 1075127⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 27⁄4⁄2009, grifei).
(...)
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1753686⁄CE, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE), QUINTA TURMA, julgado em 01⁄10⁄2019, DJe 09⁄10⁄2019)

No mesmo norte:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO. COMPROMISSO. PRESCINDIBILIDADE, PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. TESE DE NULIDADE DO FEITO, PELA ADMISSÃO DE ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. QUESTÃO NÃO APRECIADA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 182⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
(...)
II. Não merece ser conhecida a alegação de nulidade do feito, pela admissão do assistente de acusação, porquanto não examinada, previamente, pelo Tribunal de 2.º Grau, sob pena de supressão de instância. Precedentes.
III. Ademais, o reconhecimento de eventual nulidade, decorrente da admissão de assistente de acusação, configuraria nulidade relativa, que dependeria, portanto, da demonstração de efetivo prejuízo, o que não teria sido evidenciado, na espécie. Precedentes.
(...)
V. Agravo Regimental não conhecido.
(AgRg no HC 190766⁄RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 25⁄06⁄2013, DJe 13⁄09⁄2013)

Quanto à apontada ilegalidade da decisão que autorizou a oitiva da vítima a pedido da assistente de acusação, o artigo 271 do Código de Processo Penal preceitua que "ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598".

Da leitura do mencionado dispositivo processual, depreende-se que, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública.

Sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci leciona que "tem o assistente o direito de propor a realização de qualquer meio de prova pertinente - perícias, juntada ou requisição de documentos, testemunhas, entre outros - o que resulta da legitimidade de sua posição de órgão de acusação auxiliar", salientando que "não se pode verdadeiramente assistir alguém, sem que haja instrumentos para tanto", devendo-se ouvir o Ministério Público antes da decisão, "a fim de evitar tumulto causado pelo assistente, ao propor provas, por exemplo, indevidas ou prejudiciais à posição acusatória" ( Código de Processo Penal Comentado. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 634.

Na mesma esteira, orienta-se a jurisprudência deste Sodalício, que se firmou no sentido da possibilidade de o assistente arrolar testemunhas, desde que respeitado o limite de pessoas a serem ouvidas pela acusação.

Confira-se, por oportuno, o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. ROL DE TESTEMUNHAS. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 2. OBSERVÂNCIA AO NÚMERO LEGAL. APRESENTAÇÃO NO MOMENTO ADEQUADO. ANTES DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. 3. ROL APRESENTADO APÓS A RESPOSTA À ACUSAÇÃO. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. RECEBIMENTO DO PROCESSO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. 4. POSSIBILIDADE DE OITIVA COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO. PRINCÍPIO DA BUSCA DA VERDADE REAL. FACULDADE DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 5. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE NULIDADE. POSSIBILIDADE DE RETOMAR O REGULAR TRÂMITE PROCESSUAL. 6. RECURSO EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO.1. O CPP, em seu art. 268, dispõe que o ofendido pode intervir como assistente do MP em todos os termos da ação pública, sendo-lhe permitido, entre outros, propor meios de prova, nos termos do art. 271. No entanto, "receberá a causa no estado em que se achar", conforme disciplina o art. 269 do CPP. Quanto à possibilidade de propor meios de prova, tem-se que a oitiva de testemunha é um meio de prova, motivo pelo qual o assistente de acusação pode sim arrolar testemunhas. De fato, "de acordo com o artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública" (AgRg no RHC 89.886⁄SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21⁄11⁄2017, DJe 27⁄11⁄2017).
2. Deve ser observado o número legal bem como a tempestividade.Dessarte, "somente quando o Ministério Público não esgota o número legal, que lhe é reservado, pode o assistente suprir o rol, acrescentando outras testemunhas. E deve fazê-lo até que ocorra a defesa preliminar do réu, uma vez que, nesse ato processual, nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas, e não mais da acusação" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 18.Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 732).
3. Na hipótese dos autos, questiona-se a intempestividade do rol apresentado, porquanto trazido aos autos após a apresentação da resposta à acusação pela defesa. Nesse contexto, tem-se manifesta a não observância do disposto no art. 269 do CPP, porquanto ultrapassada a fase de apresentação do rol de testemunhas da acusação, que se dá no momento do oferecimento da denúncia.Outrossim, ainda que fosse possível o aditamento do rol pelo assistente de acusação, necessário que ocorresse antes da apresentação da resposta à acusação. Entretanto, a resposta à acusação, com seu próprio rol de testemunhas, já havia sido devidamente apresentada, já se tendo ultrapassado a fase de apresentação de rol de testemunhas quer da acusação quer da defesa, encontrando-se, portanto, preclusa referida faculdade processual.Precedentes.
4. A possibilidade de as testemunhas arroladas intempestivamente serem ouvidas pelo juiz, como se fossem suas, não autoriza, por si só, a inversão ou o tumulto do adequado trâmite processual. De fato, referida providência decorre do princípio da busca da verdade real, motivo pelo qual deve ficar demonstrada, de forma fundamentada e no caso concreto, que a oitiva se mostra necessária à formação do livre convencimento motivado do Magistrado, tendo em vista ser ele o destinatário da prova. Nesse encadeamento de ideias, tem-se que, ultrapassado o momento adequado para arrolar testemunhas, "cabe ao magistrado, ao seu prudente critério, avaliar a importância da oitiva requerida a destempo, como testemunha do Juízo, haja vista ser ele o destinatário da prova" (HC 244.048⁄RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 18⁄10⁄2012, DJe 25⁄10⁄2012)
5. Prevalece no STJ que não se reconhece nulidade sem que tenha sido demonstrado prejuízo efetivo, sob pena de a forma prevalecer sobre o conteúdo. No entanto, o presente recurso não busca a nulidade de nenhum ato praticado, mas apenas o restabelecimento do regular trâmite da ação penal, motivo pelo qual não se revela necessário perquirir a respeito de eventual prejuízo acarretado pelo deferimento da oitiva do rol de testemunhas apresentado pelo assistente de acusação. Nada obstante, verificando-se que as testemunhas arroladas a destempo pelo assistente de acusação ainda não foram ouvidas, porquanto designada a audiência para o dia 13⁄6⁄2019, mostra-se prudente seja o presente recurso provido, para restabelecer o adequado trâmite processual, desconstituindo-se a decisão que admitiu referido rol, sem prejuízo de que o Magistrado de origem possa ouvi-las, como testemunhas do juízo, desde que justificada sua necessidade, no momento oportuno.
6. Recurso em habeas corpus a que se dá provimento, para desconstituir a decisão que admitiu o rol de testemunhas apresentado pelo assistente da acusação.
(RHC 112.147⁄SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄06⁄2019, DJe 27⁄06⁄2019)

Conquanto não haja dúvidas acerca do direito de o assistente de acusação arrolar testemunhas, discute-se qual o momento em que deve apresentar o rol de pessoas que deseja ouvir, uma vez que a legislação processual é omissa, no ponto.

Guilherme de Souza Nucci defende que o único obstáculo encontrado pelo assistente de acusação é o número legal de testemunhas, fixado de modo equânime, tanto para a acusação quanto para a defesa, advertindo que "somente quando o Ministério Público não esgota o número legal, que lhe é reservado, pode o assistente suprir o rol, acrescentando outras testemunhas" , devendo "fazê-lo até que ocorra a defesa preliminar do réu, uma vez que, nesse ato processual, nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas, e não mais o da acusação" (Op. cit., p. 632⁄633).

O mencionado autor prossegue, consignando que "eventual intempestividade ou esgotamento do número legal não afasta a possibilidade do assistente de acusação pleitear ao juiz que ouça alguém como testemunha do juízo, expediente que tanto o Ministério Público, quanto a defesa, utilizam" (Op. cit., p. 633).

Gustavo Badaró propõe idêntica solução, afirmando que nada impede que "o assistente de acusação sugira ao juiz a oitiva de testemunhas, como testemunhas do juízo, nos termos do art. 209 do CPP", acrescentando que poderá, ainda, arrolá-las "como prova complementar, na fase do art. 402 do CPP" (Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 210).

No caso dos autos, constata-se que no curso da ação penal a mãe da ofendida requereu o seu reingresso como assistente de acusação e pleiteou a oitiva de uma informante e da ofendida (e-STJ fl. 288).

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público, que não se opôs à inclusão das pessoas indicadas pela assistente, sobrevindo decisão do magistrado singular que acolheu o pedido (e-STJ fl. 288).

Ora, ainda que houvesse alguma ilegalidade no ingresso da assistente de acusação, o que, como visto, não ocorreu, e mesmo que homologada a desistência da oitiva da menor, que havia sido arrolada somente pela defesa, a simples possibilidade de ser inquirida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada na irresignação.

Com efeito, ao deferir o pleito da assistente de acusação, a magistrada de origem entendeu que a inquirição da menor seria relevante, considerando a aludida prova oral necessária para o deslinde da controvérsia, motivo pelo qual pode ter suas declarações colhidas, nos termos dos artigos 156 e 209 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I-ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,adequação e proporcionalidade da medida;
II-determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Em casos análogos, assim tem decidido este Tribunal Superior:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL GRAVE. (...) DEFERIMENTO DA INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA APÓS O PRAZO PARA AS PARTES ARROLAREM TESTEMUNHAS. OFENDIDO QUE SE ENCONTRAVA EM COMA INDUZIDO QUANDO DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE PRODUÇÃO DE PROVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade no fato de o magistrado singular haver deferido a oitiva da vítima após o prazo legal para que as partes arrolassem suas testemunhas, primeiro porque quando do oferecimento da denúncia o ofendido se encontrava em coma induzido, o que impediu a acusação de pleitear a sua inquirição naquele momento, e segundo porque, por prestar depoimento sem compromisso, o agredido não é computado no rol previsto no artigo 401 da Lei Penal Adjetiva, consoante o disposto no § 1º do mencionado dispositivo legal.
2. Ainda que assim não fosse, tem-se que a vítima poderia ser ouvida até mesmo por determinação do próprio juízo, de ofício, tal como permitido no artigo 156 da Lei Processual Penal. Precedente.
3. Recurso desprovido.
(RHC 61.497⁄TO, de minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄11⁄2015, DJe 18⁄11⁄2015)

No mesmo diapasão:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. MUTATIO LIBELI. (...) OITIVA DE NOVAS TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA IRRELEVANTE.(...)
2. A norma do artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal, quefaculta ao magistrado determinar, de ofício, a realização de diligências, não implica em afronta o princípio acusatório, nem imprime parcialidade ao julgador, apenas lhe confere instrumento útil à busca da verdade real e da formação do seu convencimento.
(...)
7. Recurso improvido.
(REsp 1440165⁄DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,julgado em 21⁄05⁄2015, DJe 29⁄05⁄2015)

Outrossim, cumpre frisar que a defesa não foi prejudicada pelo deferimento da oitiva da vítima, cuja inquirição foi inicialmente dispensada porque se encontrava hospitalizada, e cuja relevância justificaria sua inquirição, de ofício, pelo magistrado, primeiro porque tal fato se deu no curso da fase instrutória, e, segundo, porque terá a chance de exercer o contraditório acerca das declarações por elas prestadas até o final da instrução processual, requerendo-se, inclusive, novas provas indispensáveis a refutá-las.

Finalmente, eventual nulidade do acórdão impugnado por haver tratado de matérias não suscitadas na inicial do writ deveria ser arguida pela defesa em embargos de declaração, não podendo ser apreciada diretamente por este Sodalício, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. NULIDADES DA CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE AUTORIA. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Diante da não apreciação pelo Tribunal de origem dos temas alegados neste mandamus - ausência de autoria e nulidades do feito em primeiro grau, bem como em razão da não oposição de embargos de declaração contra o acórdão na origem, torna-se inviável a apreciação dos pleitos diretamente por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
2. "O simples fato de a questão haver sido suscitada na instância de origem o não é suficiente para que possa ser debatida por esta Corte Superior de Justiça, pois, diante da omissão da autoridade impetrada em examiná-la, cumpria à defesa opor os competentes embargos de declaração. Precedentes" (AgRg no HC 563.607⁄ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 13⁄4⁄2020, DJe de 20⁄4⁄2020).
3. Não há que se falar em violação ao princípio da congruência entre acusação e sentença, pela suposta ocorrência de mutatio libelli, quando não houve mudança do fato imputado aos acusados, tampouco na capitulação jurídica descrita na inicial acusatória.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 552.881⁄AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄06⁄2020, DJe 18⁄06⁄2020)

Na mesma direção:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. (...) AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.
(...)
5. No que tange à ausência de prévia oportunidade para a defesa se manifestar antes da revogação do benefício, verifica-se que o acórdão atacado não examinou a matéria, e tampouco foram opostos embargos declaratórios, de modo que a questão, também nesse ponto, encontra óbice na supressão de instância.
6. Ordem não conhecida.
(HC 473.431⁄MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄02⁄2019, DJe 19⁄02⁄2019)

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo regimental.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2019⁄0289393-3
RHC 118.384 ⁄ MG
Números Origem: 00878932120108130461 0461100000169 05426702320198130024 08066209420198130000 10000130757891000 10000190806620000 10000190806620001 8066209420198130000 878932120108130461
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 18⁄08⁄2020
SEGREDO DE JUSTIÇA
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. FRANCISCO DE ASSIS VIEIRA SANSEVERINO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : E F M DE S (PRESO)
ADVOGADOS : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA - MG083123
ULISSES MOURA DALLE - MG140897
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL - Ação Penal - Trancamento
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : E F M DE S (PRESO)
ADVOGADOS : BRUNO CESAR GONCALVES DA SILVA - MG083123
ULISSES MOURA DALLE - MG140897
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1969434 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 25/08/2020
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/923454370/agravo-regimental-no-recurso-ordinario-em-habeas-corpus-agrg-no-rhc-118384-mg-2019-0289393-3/inteiro-teor-923454379

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