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26 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1886580 RS 2020/0189259-7
Publicação
DJ 01/09/2020
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1886580_8544b.pdf
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Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 1886580 - RS (2020/0189259-7)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

RECORRENTE : FRIGORIFICO FRIGOZATTO EIRELI

ADVOGADOS : ERENITA PEREIRA NUNES E OUTRO(S) - RS018371 CELSO LUIZ BERNARDON - RS018157A

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto por FRIGORÍFICO

FRIGOZATTO EIRELI, mediante o qual se impugna acórdão, promanado do

Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CONCESSÃO DE CRÉDITOS POR MEIO DE CONVÊNIO. LC 160/17. COMPOSIÇÃO.

1. O crédito presumido do ICMS tem a natureza de benefício fiscal e deve observar o regramento estabelecido em lei complementar, na forma como previsto pela Constituição Federal, em seu artigo 155, II, § 2º c/c o inciso XII, g.

2. A Lei Complementar nº 160/2017 dispõe sobre a convalidação das normas editadas pelos Estados e pelo Distrito Federal que concederam benefícios fiscais do ICMS ao arrepio da celebração dos convênios regidos pela Lei Complementar nº 24/75.

3. Os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados ou pelo Distrito Federal, sem observar o ordenamento antes mencionado, e que não foram convalidados nos termos da Lei Complementar nº 160/2017, devem compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL" (fl. 202e).

Opostos Embargos de Declaração (fls. 221/225e) restaram rejeitados,

com a seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

Embargos de declaração improvidos porque inocorrentes quaisquer das hipóteses do art. 1.022 do CPC” (fl. 257e).

No Recurso Especial, manejado com apoio nas alíneas a e c do permissivo constitucional, o recorrente alega, além da divergência jurisprudencial, violação aos arts. 11, 489, § 1º, III, IV e VI, e 1.022, I e II, do CPC/2015, 43, 44, 97 e 165, I, do CTN, 74 da Lei 9.430/96, 57 da Lei 8.981/95, 2° da Lei 9.784/99, e 30 da

Lei 12.973/2014.

Para tanto, sustenta, em síntese, que:

"3.2.1.2 - O Tribunal a quo, como já referido, apesar de julgar que os incentivos fiscais concedidos no âmbito do ICMS não podem ser tributados pela União através do IRPJ e da CSLL, acabaram por condicionar a efetivação desse direito a elemento estranho aos autos, qual seja, a observância dos critérios previstos no artigo 30 da Lei n. 12.973/14. Ocorre que a necessidade de atendimento às restrições impostas pela LC n. 160/17 não é a matéria objeto do feito.

(...)

3.2.1.5 - Deve se destacar que, à época da decisão proferida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a guerra fiscal entre os Estados já era uma realidade, sendo que a Corte Superior não limitou o direito reconhecido naquela assentada apenas aos benefícios fiscais que tivessem sido concedidos com fundamento em prévio Convênio do CONFAZ.

Fosse esse um critério realmente relevante para a apreciação da questão, já teria sido objeto de cogitação anterior, na medida em que a regularidade dos benefícios não é uma realidade que emergiu com a edição da Lei Complementar n. 160/2017.

(...)

3.2.2.1 - Mesmo tendo sido demonstrado que as limitações impostas pela LC 160/17 não são objeto de discussão nesse processo, passa-se a expor as razões pelas quais é imperioso o afastamento da aplicação da LC 160/2017 e da Lei 12.973/2014. Isso porque o Tribunal a quo, ao concluir por condicionar o direito da Recorrente aos termos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, afirmou que ‘o art. 10 da LC 160/17 dispôs que os créditos presumidos de ICMS anteriores também seriam considerados como subvenções para investimento desde que atendidas as exigências de registro e depósito, previstas no inc. II do seu art. 3°’.

(...)

3.2.2.3 - Ocorre que, independentemente de regulares ou irregulares (i.e., com ou sem prévio convênio do CONFAZ), os benefícios fiscais impactaram (e continuam impactando) na formação do lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. E aí que mora o cerne da questão: esse impacto (ou, melhor, aumento) da tributação pelos mencionados efeitos dos benefícios fiscais representa a tributação de algo (efeitos dos benefícios) que não é renda do contribuinte!

3.2.2.4 - Assim, independentemente de os Estados cumprirem com os requisitos estipulados no artigo 3º da Lei Complementar n. 160/2017, os incentivos fiscais não representam (tampouco algum dia representaram) receita passível de incidência do IRPJ e CSLL. Aqui se dá afronta ao princípio da legalidade, insculpido no art. 97 do CTN, pois independentemente de os Estados convalidarem os incentivos, benefício fiscal não equivale a acréscimo patrimonial, não se podendo exigir tributação da Recorrente fora dos requisitos legalmente exigidos. (...)

3.2.3.1 - Afora os aspectos identificados acima, evidenciando que, independentemente da regularização dos benefícios fiscais pelo procedimento estabelecido pelo artigo 3º da Lei Complementar n.

160/2017, o direito da Recorrente deve ser reconhecido sem quaisquer limitações, devendo ser parcialmente reformada a decisão recorrida para afastar a exigência de atendimento aos requisitos do artigo 30 da Lei n. 12.973/2014.

3.2.3.2 - A esse propósito, aliás, indo de encontro ao entendimento da decisão recorrida, a Corte do Superior Tribunal de Justiça já decidiu expressamente que a superveniência do artigo 9º da LC 160/2017, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal de benefícios fiscais concedidos pelos Estadosmembros representa violação do princípio federativo, como já demonstrado.

3.2.3.3 - Deveras, a aplicação do art. 30 da Lei 12.973/14, mesmo antes de alterado pela LC 160/17, importa em mera postergação da tributação, uma vez que os valores das subvenções que vierem a ser registrados contabilmente como reserva de lucros, somente poderão ser utilizados para (i) absorver prejuízos contábeis ou (ii) aumentar o capital social da empresa. Veja-se:

(...)

3.2.3.11 - Inclusive, a Segunda Turma do STJ, por meio do Recurso Especial n. 1.605.245/RS, ao declarar o direito de um contribuinte à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, asseverou ser irrelevante a classificação contábil do incentivo, posteriormente atribuída pelos §§ 4º e 5º do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, ou seja, interpretando de maneira divergente os reflexos, no caso, dos termos do referido diploma legal e da LC 160/2017. Referido julgado proferido pela Corte Superior deu, assim, interpretação que vai ao encontro do arrazoado neste processo, em acórdão (anexo) que restou assim ementado:

(...)

3.2.3.18 - Adicionalmente, o atendimento dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei n. 12.973/2014, se fosse aplicável, deve observar os princípios da anterioridade geral, no caso do IRPJ, e nonagesimal, no caso da CSLL, ex vi dos artigos 150, III, ‘b’ e ‘c’, § 1º, e 195, § 6º, da Constituição Federal" (fls. 278/291e).

Requer, ao final:

“(...)

a) seja cassado o acórdão recorrido, com o reconhecimento de sua nulidade, diante da violação aos artigos 11, 489, § 1°, incs. III, IV e VI, e 1.022, I e II, do CPC/2015, tendo em vista que se afigura como extra petita, pois julgou pedido que não foi postulado pela parte recorrida em nenhum momento nos autos, sendo omisso também no julgamento dos declaratórios, além de ser deficiente na fundamentação, pois deixou de seguir jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento;

b) caso esse não seja o entendimento de Vossas Excelências, o que se admite para fins de argumentação, que seja então reformado parcialmente o acórdão recorrido, a fim de que, reconhecendo-se a

violação aos arts. 43, 44, 97 e 165 do CTN, 74 da Lei n. 9.430/96, 57 da Lei n. 8.981/95 e 2° da Lei n. 9.784/99, seja declarado o direito líquido e certo de a Recorrente excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos de ICMS independentemente do cumprimento de qualquer outro requisito trazido pela Lei Complementar n. 160/17 e pela Lei n. 12.973/14, nos termos da fundamentação, assegurando-se, ainda, o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título nos últimos cinco anos que antecederam a impetração e durante a tramitação do feito, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 74, da Lei n. 9.430/1996), atualizados, monetariamente, pela Taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995);

c) ainda, caso Vossas Excelências entendam por aplicar a LC 160/2017 (artigos 3º, 9º e 10), que modificou o art. 30 da Lei n. 12.973/2014, então que esta seja aplicada e seus efeitos gerados somente após transcorridos os prazos da anterioridade geral e nonagesimal (arts 104 do CTN e 150, III, e 195, § 6º, da CF), tudo a contar da data da publicação da LC , conforme as razões antes elencadas, ou, subsidiariamente, caso não se entenda pela aplicação do princípio da anterioridade, que essas disposições legais somente sejam aplicadas após a entrada em vigência das normas da Lei Complementar n. 160/2017, não produzindo efeitos pretéritos" (fl. 299e).

Contrarrazões às fls. 359/365e, o Recurso Especial foi admitido na origem

(fls. 375/376e).

Recurso Extraordinário (fls. 323/351e) o qual foi negado seguimento (fls.

372/373e).

A irresignação merece prosperar.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel.

p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), firmou o

entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos

presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da

Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido -CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por

Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança

jurídica.

Nesse mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. ENTENDIMENTO ADOTADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO ERESP 1.517.492/PR. INAPLICABILIDADE DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/2017. DINSTINGUISING EM RELAÇÃO AO

TEMA 1.008 AFETADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

1. A Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento em relação aos créditos presumidos de ICMS na assentada do dia 8/11/2017, quando, por maioria, concluiu o julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de ofensa ao princípio Federativo por intromissão da União em política fiscal dos Estados-Membros.

2. O crédito presumido de ICMS possui natureza de incentivo fiscal, diferindo, portanto, do ICMS incluído no preço, arrecadado pelo contribuinte de direito e repassado ao Fisco, razão pela qual a afetação à Primeira Seção desta Corte, na sistemática dos recursos especiais repetitivos dos REsps nºs 1.767.631/SC; 1.772.634/RS e 1.772.470/RS (Tema 1.008) em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não impõe a suspensão ou o sobrestamento do julgamento da questão relativa à inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido, haja vista a natureza jurídico contábil diversa de ambas as rubricas, daí o distinguishing entre os casos.

3. A Segunda Turma desta Corte tem afastado a aplicação da modificação no art. 30, § 5º da Lei n. 12.973/2014 promovida pela Lei Complementar n. 160/2017 em casos de ações ajuizadas antes da referida modificação legislativa. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.619.595/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 24/10/2018; AgInt no REsp 1.794.524, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/5/2019.

4. Agravo interno não provido” (STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.673.954/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/06/2020).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. POSICIONAMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.517.492/PR. IRRELEVÂNCIA DA SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. INAPLICABILIDADE DO ERESP N. 1.210.941/RS.

I - Na origem, o contribuinte impetrou mandado de segurança objetivando a declaração de ilegalidade da inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O Superior Tribunal de Justiça solidificou o posicionamento de que tanto a entrada em vigor da Lei Complementar n. 160/2017, quanto o julgamento dos embargos de divergência n. 1.210.941/RS, não possuem o condão de alterar o entendimento de que é indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja pela impossibilidade de invocação de legislação superveniente no âmbito do recurso especial, seja pelo próprio fato de que a superveniência da mencionada lei, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para modificar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de

ICMS representa violação ao princípio federativo . Precedentes: REsp n. 1.605.245/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 28/6/2019; AgInt nos EREsp n. 1.571.249/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 18/6/2019, DJe 21/6/2019 e AgInt nos EAREsp n. 623.967/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 12/6/2019, DJe 19/6/2019.

III - Agravo interno improvido” (STJ, AgInt no REsp 1.804.981/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/10/2019).

Registre-se, outrossim, que a superveniência da Lei Complementar

160/2017 – cujo art. 9º acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei

12.973/2014, qualificando o incentivo fiscal estadual como subvenção para

investimento – não tem o condão de alterar a conclusão, consagrada no

julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. Ministra REGINA HELENA

COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2018), no sentido de que a

tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao

princípio federativo .

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO FEDERATIVO. VIOLAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. LC 160/2017. EXAME. INVIABILIDADE.

1. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, decidiu pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo.

2. Não se admite, no âmbito do recurso especial, a invocação de legislação superveniente, pois essa espécie recursal tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido e, por isso, não pode ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do órgão judicial a quo.

3. O fato superveniente, no que se refere à LC 160/2017, ainda que examinado, não ensejaria o acolhimento da tese fazendária, pois a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.

4. Tendo a Primeira Seção se apoiado também no pronunciamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no regime da repercussão geral (não inclusão do ICMS na base de cálculo na contribuição do PIS e da COFINS), não há obrigatoriedade de observância do art. 97 da CF/1988, pois, ante a similaridade entre as controvérsias julgadas, os

fundamentos do precedente obrigatório transcendem o tema específico julgado pelo STF.

5. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt nos EREsp 1.462.237/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 21/03/2019).

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, III, do RISTJ, dou

provimento ao Recurso Especial, nos termos da fundamentação.

I.

Brasília, 18 de agosto de 2020.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/924575979/recurso-especial-resp-1886580-rs-2020-0189259-7/decisao-monocratica-924575989

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