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27 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1691029 PE 2020/0087159-9

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AREsp 1691029 PE 2020/0087159-9
Publicação
DJ 01/09/2020
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1691029_f70b3.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1691029 - PE (2020/0087159-9) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL AGRAVADO : DISBEAL - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA ADVOGADOS : ANDRÉ DOS PRAZERES - PE018830 MANUEL DE FREITAS CAVALCANTE JÚNIOR - PE022278 DECISÃO Trata-se de Agravo contra inadmissão de Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (fl. 449, e-STJ): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO RECONHECIDA NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. PODER JUDICIÁRIO. CONTROLE DA LEGALIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. NULIDADE PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O STJ deu provimento a recurso especial interposto pela parte autora, suscitando, entre outras teses, a violação ao art. 535 do CPC, e determinou a volta dos autos a este Tribunal Regional para integrar a lacuna apontada nos embargos de declaração antes opostos. 2. Alegação da parte autora acerca da impossibilidade de o Poder Judiciário retificar o lançamento tributário, sob pena de invasão da esfera privativa da Administração Fazendária. Ausência de manifestação do acórdão sobre a matéria. Vício que se passa a sanar. 3.Na esteira da doutrina, "o poder judiciário poderá ser chamado a interferir no controle de legalidade do procedimento de lançamento ou da lesão de direito, podendo anular no todo ou em parte o lançamento". 4. Contradição apontada e reconhecida no acórdão, ao afirmar o provimento da apelação "apenas" para determinar a redução da multa aplicada, quando a dedisão da Turma também assegurou a impossibilidade de ampliação da base de cálculo da COFINS, nos termos efetivados pelo art. , § 1º, da Lei n. 9718/98. Embargos de Declaração parcialmente providos para integrar a omissão apontada, sem atribuir-lhes, contudo, efeitos modificativos. Os Embargos de Declaração foram rejeitados, sob a seguinte ementa (fl. 607, e-STJ): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VICIO (S) ACLARATÓRIO (S). DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS. I - EMBARGOS DEDECLARAÇÃO: têm a finalidade de suprir omissão, eliminar contradição e/ou desfazer obscuridade. É recurso supletivo ao julgado, visando esclarecer a dicção do direito objetivo, de modo imediato, e restabelecer o aclaramento da relação jurídica e suas diretrizes pelo órgão judicial. É recurso especialíssimo interposto no curso do exercício do direito de ação. Não é recurso habilitado à rediscussão da matéria, quando não há ponto omisso a ser novamente posto e não desponta (m) contradição e/ou obscuridade na motivação ou matéria factual. A rediscussão não configura pressupostorecursal específico. II - O Acórdão deu provimento ao recurso do autor, exercendo juízo de retração, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015, para adequar o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, razão pela qual não se verifica (m) o (s) apontado (s) vício (s) aclaratório (s), na temática versada no Julgado. III - Desprovimento dos Embargos de Declaração. A parte agravante alega violação aos artigos 1.022, II; 1.030, II, 494, 502, 503; 141, 492, do Código de Processo Civil; art. 20, parágrafo único, da Lei Complementar n. 70/9 1; ao art. 30, b, da LC 07/70; aos arts. , 1, e 30, parágrafo único, da Lei n. 9.715/98; art. 20 e 3º, § 2º, da Lei 9.718/98; art. l, § 3º, da Lei n. 10.637/2002; art. 66 da Lei n. 8.383/91; art. l, § 3º, da Lei 10.833/2003; ao art. 543-C, § 7º do CPC/73 (art. 1.040 do CPC/2015); art. 373, 1 do CPC/2015; art. 30 da Lei 6.830/80 e art. 204 do CTN. Afirma, em síntese, que deve ser reconhecida a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculos da COFINS. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 30.7.2020. Trata-se, na origem, de juízo de retratação realizado pelo Tribunal Federal da 5ª Região para sanar omissão quanto aos artigos 142, 145 e 149 do Código Tributário Nacional, para fundamentar o argumento de que o Poder Judiciário não pode realizar o lançamento tributário. Inconformada com o acórdão, a Fazenda Nacional, ora agravante, sustenta, em Recurso Especial e Agravo em Recurso Especial, que o Tribunal de origem foi omisso quanto à análise da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculos da COFINS, o que afronta a legislação federal. Afirma que o entendimento firmado no Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, o qual decidiu pela inconstitucionalidade do § 1º, artigo , da Lei 9.718/98, e, consequentemente, pela impossibilidade de inclusão do ICMS no cálculo do PIS e COFINS, não deve ser aplicado ao caso, já que carece de acórdão definitivo, bem como de modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, constato que não se configura a ofensa ao art. 1022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia em conformidade com o que lhe foi apresentada. É evidente que o órgão julgador enfrentou a questão da inclusão do ICMS na base de cálculos da COFINS, apenas não julgou de acordo com a tese da União, pois aplicou orientação atual do STF. Trechos do acórdão vergastado e do despacho de juízo de retratação atestam tal fundamentação: 1. Acórdão (fl. 446, e-STJ): Fixadas as premissas normativas, passo ao caso dos autos. No julgamento antes proferido, esta Turma entendeu ser inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS promovida pelo art. , § 1º, da Lei nº 9.718/98, assim como figurar como confiscatória a multa moratória aplicada no percentual de 75%, determinando sua redúção para 20%. Disto se extrai que, de todo o crédito lançado no Auto de Infração lavrado contra a parte autora, apenas as exigências a maior devem ser extirpadas. Assim, da base de cálculo da COFINS, deve-se excluir qualquer parcela que não digarespeito ao conceito de faturamento enquanto receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, e não toda e qualquer receita, dada a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 9.718. Do mesmo modo, há que proceder à redução da multa moratória de 75% para 20%. [...] 2. Juízo de retratação (fls. 532-534, e-STJ): No Julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, sob a sistemática de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na Base de Cálculo das Contribuições para o PIS e COFINS, por não constituir o Tributo Estadual Receita ou Faturamento do Contribuinte/Pessoa Jurídica. O Acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região adota orientação diversa da Corte Suprema, a ensejar o Juízo de Retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015. Nesse sentido, a 1ª Turma desta Corte Regional realizou o Juízo de Retratação sobre a matéria, cujo acórdão possui a seguinte ementa: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÕES DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR. REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS ECOFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DEREPERCUSSÃOGERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO RESP.1.111.164/BA. 1. O juízo de adequação é uma consequência da adoção, pelo direito brasileiro, do efeito vinculantedas decisões das Cortes Superiores, exaradas sob o regime de recursos repetitivos, no SuperiorTribunal de Justiça,e,no Supremo TribunalFederal, em sede de repercussão geral. 2. Tal medida garante a segurança jurídica tanto reclamada pelos jurisdicionados, além de evitarque milhares de processos sejam enviados às instâncias superiores discutindo a mesma tese. Porisso, também é medida de economia processual. 3. Na verdade, a lei processual vigente prevê esse" novo julgamento de mérito ", que não se opera,contudo, de imediato. Isso porque o Colegiado de origem analisará o cabimento, ou não, do juízo deadequação,aocotejodas tesesdiscutidasnoprocessoespecífico. 4. No caso concreto, o aresto do Colegiado contraria tese firmada pelo Supremo Tribunal Federalsob os auspícios da repercussão geral, mais especificamente, do TEMA 69:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assim, cabível, na espécie, o exercício do juízo de adequação. 5. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, emsede de controle difuso, nos autos do RE 240785, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 574706. 6. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão,nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que o Fisco ainda insiste emrealizar. 7. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributaçãoexpurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica é evidente que a repercussão nas empresas é enorme, mas de segurança jurídica. 8. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longotempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. 9. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinteprecedente:"A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamentoimediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsitoem julgado do paradigma"(STF, ARE 930647 AgR, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016). 10. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei nº 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 11. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alegaa Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos dotributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS eda COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento oureceita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 12. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp1.111.164/BA), em relaçãoàextensão doreconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito àcompensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos exige-se prova pré -constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 13. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal (aplicação da LC 118/05), de modo que a compensação deve serealizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária, inclusive, sob o manto do art. 26, da Lei 11.457/07, que determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96, às contribuições sociais. 14. Em juízo de adequação: Apelação da Fazenda Nacional e a remessa oficial, em parte, providas.Apelação do particular desprovida." (AC nº 525.003/PE, Relator Desembargador Federal Élio de Siqueira Filho, j. em 07.12.2017) ISTO POSTO, exerço o Juízo de Retratação e dou Provimento à Apelação, nos termos em que formulada, observando-se, se for o caso, os parâmetros da Compensação delineados na AC nº 525.003/PE. Verba Honorária em favor do Apelante de 10% (dez por cento) sobre o Valor da Causa. É o meu voto. Verifico que o acórdão questionado está em consonância com o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, o qual segue a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 574.706/PR, de que é inconstitucional a inclusão do ICMS no cálculo da COFINS. O argumento da União de que é inaplicável tal tese de repercussão geral, pois não há ainda modulação de efeitos ou acórdão definitivo, não merece prosperar, já que apenas o STF pode decidir se os processos com tema semelhante devem aguardar tais etapas. Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. REEXAME POR FORÇA DO ART. 1.040, CPC/2015. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF: RE N. 574.706 RG / PR. 1. O STF, no julgamento do RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017), firmou tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 69/STF). 2. Não há quaisquer elementos no processo em questão (situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada - art. 966, § 6º, do CPC/2015) que permitam realizar um juízo de distinção ou de superação em relação ao precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal, de modo que deve ser aplicado em sua integralidade, consoante os arts. 927, III; 985, I e II; 1.039; e 1.040, II, do CPC/2015. 3. Ressalva de entendimento pessoal do relator discordante do posicionamento do STF, já explicitado na ocasião do julgamento do REsp. n. 1.144.469 - PR (Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel p/acórdão, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.08.2016). 4. A ressalva de entendimento se dá em homenagem a uma jurisprudência inaugurada há mais de 30 (trinta) anos com as Súmulas nn. 191 e 258 do extinto TFR, e em respeito às inúmeras e indesejadas consequências sistêmicas e econômicas de dimensões ainda não avaliadas que as razões de decidir do precedente lavrado pelo Supremo Tribunal Federal poderão ensejar quando empregadas em outros casos onde se discute a tributação sobre a receita, o faturamento ou parcela destes. Desta forma, a avaliação da pertinência da aplicação das razões de decidir do precedente do STF nos demais casos haverá que ser feita com cautela e de forma individualizada, consoante o regramento próprio de cada tributo sob exame. 5. A questão da modulação de efeitos é processual acessória ao pedido principal da FAZENDA NACIONAL que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS e que foi decidida sob argumentação com predominância constitucional no repetitivo RE n. 574.706 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017). Sendo assim, somente ao Supremo Tribunal Federal caberá analisar a possibilidade de suspender os processos sobre o tema a fim de aguardar a modulação dos efeitos do que ali decidido. 6. Mantido o reconhecimento da prescrição do direito da impetrante de pleitear a restituição e/ou compensação dos tributos em questão recolhidos antes dos cinco anos que antecedem a impetração do mandado de segurança, consoante o precedente vinculante do STF firmado no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 7. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido. (REsp 1215148/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019) Ante o exposto, conheço do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 11 de agosto de 2020. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator
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