Energia desviada antes de entrega ao consumidor final não é tributada pelo ICMS

É ilegal a cobrança de ICMS da distribuidora sobre energia elétrica que foi objeto de furto ou vazamento do sistema, antes da entrega ao consumidor final. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em que o Estado do Pará pleiteava o pagamento de créditos em decorrência da distribuição de energia que foi furtada.

A justificativa para a decisão é que não ocorreu o fato gerador da dívida, ou seja, a operação final de venda ao consumidor. Não havendo consumo, segundo o relator, ministro Castro Meira, não é possível saber de forma líquida e certa o valor a ser tributado.

A controvérsia julgada pelo STJ consistia em definir se a energia furtada poderia ser objeto de incidência do imposto, tomando por base de cálculo o valor da última operação realizada entre a empresa produtora e a que distribui e comercializa a eletricidade.

Consumo

A Segunda Turma entende que não é possível a incidência, pois o fato gerador do ICMS só se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do imposto.

A decisão favorece a Centrais Elétricas do Pará (Celpa), que estava compelida a pagar os créditos de ICMS, com os acréscimos exigidos pelo estado. O recurso ao STJ foi interposto pelo estado contra decisão do Tribunal de Justiça local, que considerou que energia furtada não compõe base de cálculo do ICMS.

O estado argumentava que, em caso de quebra da cadeia de circulação da energia, o regime de diferimento é interrompido, devendo o ICMS ser cobrado levando em consideração apenas o valor da última operação de energia. Foi apontada ofensa aos artigos 1º; 2º, I; 6º; 9º, parágrafo 1º, II; e 13, I, da Lei Complementar 87/96, e ao artigo 34, parágrafo 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Base de cálculo

Segundo o relator, ministro Castro Meira, embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) interfiram na determinação da base de cálculo da energia, não ocorre, no caso, o fato gerador do imposto, sendo impossível a cobrança com base no valor da operação anterior, realizada entre a empresa produtora e a distribuidora.

O relator aponta que o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica. Ele ressalta que não há geração nem circulação sem que haja consumo.

Por isso mesmo, não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja a efetiva utilização dessa especial mercadoria", acrescentou.

Embora as fases anteriores ao consumo (geração e distribuição) influam na determinação da base de cálculo da energia, como determinam os artigos 34, parágrafo 9º, do ADCT, e 9º da LC 87/96, não configuram hipótese isolada e autônoma de incidência do ICMS, de modo que, furtada a energia antes da entrega a consumidor final, não ocorre o fato gerador do imposto, sendo impossível sua cobrança com base no valor da operação anterior, vale dizer, daquela realizada entre a empresa produtora e a distribuidora de energia, disse o relator.

A Segunda Turma entende que o ICMS deixa de ser devido nos casos em que a energia se perde por"vazamentos no sistema ou em decorrência de furto, pois não havendo consumo regular, não existe operação de energia elétrica sob o aspecto jurídico tributário.