Prazo quinquenal para ação por improbidade contra particular só começa após desvinculação do agente público envolvido

Ao particular implicado em ação civil pública por improbidade administrativa, que tenha agido em conluio com agente público, aplicam-se as disposições do artigo 23, incisos I e II, da Lei 8.429/92, para fixação do termo inicial do prazo prescricional. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é de que, nos casos do inciso I do referido dispositivo, o prazo é de cinco anos, a contar da data em que o agente público deixa o cargo.

A decisão se deu em julgamento de recurso de uma empresa de engenharia que teve contratos com a prefeitura da Sorocaba (SP) supostamente aditados em desacordo com o edital. O contrato é de 2002 e foi aditado duas vezes, em fevereiro e abril de 2003. Em novembro de 2008, o Ministério Público de São Paulo propôs ação civil pública contra o diretor do Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Sorocaba (SAAE), contra a empresa contratada e seus dois sócios gerentes.

O MP quer a anulação do contrato e a condenação dos réus por infração ao artigo 10 da Lei de Improbidade. Pediu ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por oito anos, pagamento de multa e proibição de contratar com o poder público por cinco anos.

Prescrição

A decisão de primeira instância que entendeu pelo recebimento da petição inicial da ação foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. A empresa recorreu ao STJ, alegando, entre outros pontos, que o direito de ação estaria prescrito, pois o prazo para propositura da ação seria de cinco anos a contar do conhecimento do fato.

O relator do recurso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, concluiu pela prescrição. Ele defende que em relação a particular que não exerce mandato, cargo em comissão, função de confiança, cargo efetivo ou emprego na administração pública não pode incidir a regra constante no artigo 23, I e II, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), “pois não há que se cogitar de aplicação extensiva de normas prescricionais entre regimes jurídicos visivelmente diversos”.

O relator entende que o termo inicial dos cincos anos previsto no artigo 21 da Lei de Ação Popular – que se aplicaria ao caso por analogia – seria a data do ato lesivo. O ministro citou como precedente o AREsp 213.642, em que ficou decidido que, “à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da ação civil pública, aplica-se a esta, por analogia, a prescrição quinquenal prevista no artigo 21 da Lei 4.717/65”.

Divergência

No entanto, o ministro Sérgio Kukina divergiu. Ele entende que não seria o caso de aplicar a regra da Lei de Ação Popular, ante a particularidade de se tratar de uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na qual se pleiteou, além da anulação de contrato, a condenação dos réus nas penas do artigo 12, II, da LIA, por infração ao artigo 10 da mesma lei. No precedente citado pelo relator, tratava-se de ação civil pública para anulação de atos administrativos, sem notícia de prática de improbidade.

Conforme destacou Sérgio Kukina, “o objetivo da regra estabelecida na Lei de Improbidade para contagem do prazo prescricional é justamente impedir que os protagonistas de atos de improbidade administrativa – quer agentes públicos, quer particulares em parceria com agentes públicos – usem indevidamente o prestígio, o poder e as facilidades decorrentes de cargo ou função pública para dificultar ou mesmo impossibilitar as investigações”.

No caso julgado pela Primeira Turma, haveria a possibilidade de interferência nas investigações de atos de improbidade, pois o agente público implicado permaneceu vinculado à administração até 2009, muito após a formalização dos termos aditivos ao contrato.

Ressarcimento

Além disso, Kukina ressaltou que a pretensão de ressarcimento de danos causados ao erário por atos de improbidade administrativa – um dos pedidos formulados pelo MP – é imprescritível, nos termos da jurisprudência do STJ e do Supremo Tribunal Federal.

Quanto a outros pontos levantados pela empresa, o ministro Kukina afirmou que deve prevalecer neste momento processual o princípio in dubio pro societate, devendo a inicial do MP ser recebida, como decidiram as instâncias de origem.

Acompanharam esse entendimento os ministros Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Benedito Gonçalves.

Esta notícia se refere ao processo: REsp 1405346

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justiça/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp1405346 http://dlvr.it/663CPP